Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 10.09.2003 – 32 W (pat) 211/02
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
32 W (pat) 211/02 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 10.99
betreffend die Marke 397 04 823
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
10. September 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und
Richter Sekretaruk
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die am 5. Februar 1997 angemeldete und am 13. März 1997 für
Spiele, Spielwaren
in das Markenregister eingetragene Marke 397 04 823
ROXY
hat die Inhaberin der prioritätsälteren Marke 792 594
Rocky
Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke genießt u.a. Schutz für
Spielwaren.
Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, die
Widersprechende daraufhin Benutzungsunterlagen, betreffend eine Spielfigur aus
Plüsch, für den Zeitraum von 1992 bis 1996 vorgelegt (eidesstattliche Versicherung eines Angestellten sowie Kopien einer Katalogseite und eines an den Waren
angebrachten Anhängers).
Die Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Erstbeschluss vom 20. September 1999 zurückgewiesen. Zwar
bestehe teilweise Warenidentität, im übrigen hochgradige Warenähnlichkeit,
jedoch unterschieden sich die Vergleichsmarken sowohl schriftbildlich wie klanglich in einem zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ausreichenden Maße. Im
Schriftbild weiche die Zahl der Buchstaben voneinander ab. Im Klangbild der
angegriffenen Marke trete der klangstarke Zischlaut X (gesprochen wie [ks]) deutlich hervor.
Die Widersprechende hat Erinnerung eingelegt und weitere Benutzungsunterlagen
für den Zeitraum von 1996 bis 2000 vorgelegt (nämlich eine weitere eidesstattliche
Erklärung mit denselben Anlagen wie beim ersten Glaubhaftmachungsversuch).
Die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle hat die Erinnerung mit Beschluss vom 16. Mai 2002 zurückgewiesen. Für den maßgeblichen
Benutzungszeitraum 1997 bis 2001 sei eine Glaubhaftmachung nicht erfolgt. Die
genannten Umsätze seien von den Stückzahlen her für eine ernsthafte Benutzung
nicht ausreichend (unter Hinweis auf BPatGE 23, 243 - INGO).
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit
dem sinngemäßen Antrag,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom
20. September 1999 und vom 16. Mai 2002 aufzuheben und
die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.
Die Markeninhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Auf Anregung des Senats hin hat die Markeninhaberin das Warenverzeichnis ihrer
Marke wie folgt beschränkt:
Spiele, Spielwaren, ausgenommen Spielfiguren.
Die Widersprechende hat den Widerspruch mit der Begründung aufrechterhalten,
die Oberbegriffe Spiele und Spielwaren enthielten noch eine große Anzahl von
Artikeln, die mit Plüschspieltieren ähnlich seien.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig, jedoch mangels Bestehens
einer Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Marken hinsichtlich der
jetzt noch maßgeblichen Waren nicht begründet.
Unter diesen Umständen kann eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für ein Plüschtier unterstellt werden.
Nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung einer Marke
im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer
eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden
Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen
besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei besteht
eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad an Ähnlichkeit der Waren durch einen ihren Grad der Ähnlichkeit der
Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 - IMS).
Es stehen sich gegenüber eine Spielfigur aus Plüsch auf seiten der Widersprechenden und, nach Einschränkung des Warenverzeichnisses der jüngeren Marke
in der Beschwerdeinstanz, Spiele, Spielwaren, ausgenommen Spielfiguren. Somit
liegt nunmehr - anders noch als im Zeitpunkt des Erstbeschlusses der Markenstelle - keine Warenidentität mehr vor, sondern nur noch Warenähnlichkeit.
Wenngleich Vor- und Kosenamen für Spieltierfiguren beliebte und nicht selten verwendete Marken sind, ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von
Haus aus durchschnittlich. Für ihre Steigerung bieten die im Zusammenhang mit
der Frage einer Benutzung angeführten Umsatzzahlen der letzten Jahre keine
Anhaltspunkte.
Bei dieser Sachlage ist mit Verwechslungen in einem noch entscheidungserheblichen Umfang nicht zu rechnen. ROXY und Rocky sind als jeweils zweisilbige
Wörter mit nur vier bzw. fünf Buchstaben leicht überschaubar, so dass die Abweichungen in der Buchstabenanzahl nicht unbemerkt bleiben. Entsprechendes gilt
für die Unterschiede in der jeweiligen Wortmitte zwischen X und ck bei einer Verwendung üblicher Schrifttypen.
Klanglich weist die jüngere Marke den deutlich hörbaren Zischlaut S im X (= ks)
auf, der im Widerspruchszeichen keine Entsprechung findet, so dass der Verkehr
auch aus der Erinnerung heraus keinen ernsthaften Anlass zur Verwechslung der
Vergleichsmarken hat.
Gründe für eine Kostenauferlegung sind nicht ersichtlich (§ 71 Abs. 1 MarkenG).
Winkler
Viereck
Sekretaruk
br/Fa