Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 06.10.2003 – 30 W (pat) 216/02
30. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
6. Oktober 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die angegriffene Marke 399 02 413
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2003 unter Mitwirkung der Richterin
Winter als Vorsitzender sowie der Richter Schramm und Paetzold
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Am 12. Mai 1999 als Bildmarke (farbig, mit den Farben schwarz, gelb) unter der
Nummer 399 02 413 in das Register eingetragen worden ist für zahlreiche Waren
und Dienstleistungen der Klassen 9, 16, 25, 38, 41 und 42 – ua für "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" - folgende Darstellung:
siehe Abb. 1 am Ende
Die Eintragung ist am 10. Juni 1999 veröffentlicht worden.
Widerspruch erhoben hat - im Beschwerdeverfahren nur noch beschränkt gegen
die Waren
"Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen" - ua am
9. September 1999 die Inhaberin der am 28. Oktober 1997 für Waren der
Klassen 3 und 25 ua für "Bekleidungsstücke, Kopfbedeckungen" eingetragenen
Bildmarke 397 38 295
siehe Abb. 2, 3 und 4 am Ende
Die Benutzung der Widerspruchsmarke ist im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 27. August 2003 bestritten worden. Die Widersprechende hat Unterlagen
zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat ua diesen Widerspruch wegen fehlender Gefahr von Verwechslungen zurückgewiesen.
In ihrer Gesamtheit unterschieden sich die Vergleichsmarken klar und unverwechselbar. Soweit die Widersprechende die Übereinstimmung im Bildbestandteil
hervorhebe, präge dieser nicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marke.
Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Sie hält mit näheren Ausführungen Verwechslungsgefahr insbesondere deshalb für gegeben, weil die Bildbestandteile nahezu identisch seien. Sie macht ferner eine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wegen starker Benutzung geltend.
Die Widersprechende beantragt sinngemäß,
die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom
9. September 2002 und vom 4. März 2002 aufzuheben, soweit
darin der Widerspruch aus der Marke 397 38 295 insgesamt zurückgewiesen worden ist und die Eintragung der angegriffenen
Marke 399 02 413 hinsichtlich der Waren "Bekleidungsstücke,
Schuhwaren, Kopfbedeckungen" zu löschen.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie hält Verwechslungsgefahr nicht für gegeben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie
auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg.
Es besteht keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt durch Gewichtung von in Wechselbeziehung zueinanderstehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der
Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, so daß ein geringer Grad der Ähnlichkeit der
Waren durch einen hohen Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden
kann und umgekehrt (st. Rspr zB BGH MarkenR 2002, 332, 333 – DKV/OKV;
GRUR 2001, 507, 508
- EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 506, 508
- ATTACHÉ/TISSERAND jew mwN).
Die aufgeworfenen Benutzungsfragen können dahinstehen, da auch bei einer vollständigen Berücksichtigung der Waren der Widerspruchsmarke nach Registerlage
eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben ist.
Ausgehend davon stehen den mit dem Widerspruch noch angegriffenen Waren
der angemeldeten Marke "Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen"
die Waren der Klasse 25 der Widerspruchsmarke, nämlich "Bekleidungsstücke
und Kopfbedeckungen" gegenüber. Danach können die Marken teilweise zur
Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden. In Bezug auf die "Schuhwaren" der angegriffenen Marke ist allerdings schon zweifelhaft, ob diese mit den
Widerspruchswaren überhaupt ähnlich sind (vgl BGH GRUR 1999, 164 - JOHN
LOBB; bei dieser Entscheidung hat der BGH die Warenähnlichkeit zwischen "Bekleidungsstücken" und "Schuhen" verneint). Aber auch insoweit erübrigen sich
nähere Untersuchungen zur Frage der Warenähnlichkeit und zum Warenabstand
im einzelnen, da schon bei Warenidentität und einer uneingeschränkten Berücksichtigung breiter Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden
kann.
Die Widerspruchsmarke besitzt von Haus aus als phantasievolle Bildmarke normale Kennzeichnungskraft. Die von der Widersprechenden geltend gemachte erhöhte Kennzeichnungskraft wurde zwar von der Inhaberin der angegriffenen
Marke nicht bestritten. Die Annahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft stellt
jedoch eine rechtliche Wertung dar, die als solche weder einem Behaupten noch
einem Bestreiten zugänglich ist. Daher kann nicht schon deshalb von ihr ausgegangen werden, weil sie, wie vorliegend, von der Inhaberin des älteren Rechts
unwidersprochen behauptet worden ist. Vielmehr sind die diese Rechtsbehauptung stützenden Tatsachen vorzutragen, soweit sie nicht ausnahmsweise amtsbekannt sind (vgl Ströbele/Hacker MarkenG 7. Aufl § 9 Rdn 304 mwN). Amtsbekannt
sind vorliegend derartige Tatsachen nicht. Soweit die Widersprechende auf Umsatzerlöse und Werbeaufwendungen in den Jahren 1998, 1999 und 2000 bezug
nimmt, reichen diese Angaben nicht aus, um daraus auf die Marktpositionierung
der Widerspruchsmarke im Vergleich zu den Konkurrenzprodukten die Wertung
einer erhöhten Kennzeichnungskraft stützen zu können.
Doch selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden eine gut benutzte Marke
mit erheblicher Kennzeichnungskraft unterstellt und im Hinblick auf die teilweise
gegebene Warenidentität bzw -nähe bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr
strenge Maßstäbe anlegt, hält die angegriffene Marke den danach zum Ausschluß
einer markenrechtlich relevanten Verwechslungsgefahr erforderlichen deutlichen
Abstand von der älteren Marke auch nach Auffassung des Senats in jeder Hinsicht
ein.
In ihrer Gesamtheit unterscheiden sich die Vergleichsmarken in ihrer konkreten
bildlichen Ausgestaltung klar und unverwechselbar in allen für die Beurteilung des
Gesamteindrucks wesentlichen Kriterien, was angesichts der aus mehreren Wort-
und Bildbestandteilen gebildeten angegriffenen Marke und der nur aus einem Bild
bestehenden Widerspruchsmarke und der sich daraus ergebenden zahlreichen
und auffälligen Unterschiede keiner näheren Erörterung bedarf. Daß die Marken
insgesamt bei der visuellen Gegenüberstellung nicht hinreichend sicher auseinandergehalten werden könnten, wird von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren ersichtlich auch nicht behauptet.
Allerdings kann gleichwohl eine Verwechslungsgefahr bestehen, wenn übereinstimmende oder ähnliche Markenbestandteile den jeweiligen Gesamteindruck der
Vergleichsmarken prägen. Davon ist auszugehen, wenn die übrigen Markenteile
für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, daß sie für
den Gesamteindruck vernachlässigt werden können, zB wegen Kennzeichnungsschwäche (BGH MarkenR 2000, 20 - RAUSCH/ELFI RAUCH).
Aber selbst dann, wenn zu Gunsten der Widersprechenden unterstellt wird, daß
für den bildlichen Gesamteindruck der angegriffenen Marke die Abbildung des
Mannes mit Flügeln, eingebunden in einen Kreis, deutlich im Vordergrund steht
und die sonstigen, in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findenden weiteren Bild- und Wortbestandteile der angegriffenen Marke im Gesamteindruck in
den Hintergrund treten, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Auch bei einer
Vernachlässigung der sonstigen Bestandteile der angegriffenen Marke weisen die
Darstellungen der jeweiligen Menschenabbildungen derart erhebliche grafische
Unterschiede auf, daß auch unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in
unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines erfahrungsgemäß häufigen undeutlichen Erinnerungsbildes beim optischen Vergleich der
Zeichen unter den gegebenen Umständen ein sicheres Auseinanderhalten gewährleistet ist. Die angegriffene Marke zeigt die Rückansicht eines unbekleideten,
im Laufen begriffenen Mannes, bei dem einzelne Muskelgruppen der Arme und
Beine sowie des Rückens grafisch hervorgehoben sind; unter den ausgebreiteten
Armen des Mannes befinden sich gefiederte Flügel. Demgegenüber zeigt die Widerspruchsmarke grafisch stark vereinfacht die Vorderseite eines stehenden, eher
androgynen Menschen, dessen Darstellung einer Körperhälfte in weiß und einer
Körperhälfte in schwarz etwas an den Anzug eines Eisschnellläufers erinnert; an
den ausgebreiteten Armen befinden sich an der Oberseite Flügel, die wegen der
geschlossenen Darstellung an solche von Insekten erinnern. Weiter kommt hinzu,
dass die Darstellung des Menschen in der angegriffenen Marke in einen Kreis eingebunden ist, der nicht nur als Umrahmung wirkt, sondern in Verbindung mit der
angedeuteten, laufenden Bewegung den Eindruck der Erhebung in Richtung eines
Horizontes erweckt; demgegenüber steht das Bild der Widerspruchsmarke ohne
einen Bezug im Raum.
Aber auch in begrifflicher Hinsicht berührt die angegriffene Marke nicht den Ähnlichkeitsbereich der Widerspruchsmarke, selbst wenn auch hier zu Gunsten der
Widersprechenden die Alleinprägung der angegriffenen Marke durch den Begriff
"Ikarus" unterstellt wird. Eine Verwechslungsgefahr wäre hier nämlich nur dann zu
bejahen, wenn der Verkehr den Wortbegriff "Ikarus" der angegriffenen Marke in
der Widerspruchsmarke wiederfindet, wenn also das Wort "Ikarus" die naheliegende, ungezwungene und erschöpfende Benennung der Widerspruchsmarke
darstellt (vgl Ströbele/Hacker aaO § 9 Rdn 245 mwN). Davon kann nicht die Rede
sein. Es fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, daß die gewählte Darstellung eines
Menschen naheliegend als "Ikarus" angesehen werden könnte. Dies beruht auch
darauf, daß es sich bei Ikarus um eine Gestalt aus der griechischen Mythologie
handelt, für die typische bzw allgemein geläufige Darstellungen fehlen; ebensowenig führen die hier maßgeblichen Waren zu einer Verbindung mit der mythologischen Gestalt des Ikarus. Die bloße Möglichkeit, die Marke auch mit dem Wort
"Ikarus" zu benennen, reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr jedenfalls nicht aus (vgl Ströbele/Hacker aaO), da Marken kein Doppelschutz zugebilligt
werden kann.
Auch sonstige Arten der Verwechslungsgefahr bestehen ersichtlich nicht.
Zu einer Auferlegung von Kosten aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen
Anlaß, § 71 Absatz 1 MarkenG.
Winter
Schramm
Paetzold
Hu
Abb. 1
Abb. 2
Abb. 3
Abb. 4