BPatG Beschluss vom 03.11.2003 – 30 W (pat) 210/02

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 210/02

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend das angemeldete Zeichen 399 78 730.5

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 3. November 2003 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann, der Richterin Winter und des Richters Schramm 6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes

vom 22. Juli 2002 aufgehoben, soweit er nicht die Dienstleistungen

pharmazeutische Versorgung; Beratung von Angehörigen der Gesundheitsberufe sowie Freiberuflern

und anderen Institutionen (Firmen, Verbände, Parteien, Behörden, Krankenkassen, andere Kostenträger usw), die sich mit fachlichen, wirtschaftlichen

oder politischen Fragen im Gesundheitswesen befassen, in Fachfragen der Pharmazie, Kranken- und

Altenpflege

betrifft. Bezüglich dieser Dienstleistungen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I .

Für zahlreiche Waren und Dienstleistungen der Klassen 5, 10, 35, 39 und 42 ist

angemeldet das Zeichen

pharmacy24.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat nach

vorausgehender Beanstandung die Anmeldung teilweise zurückgewiesen, nämlich

für folgende Waren und Dienstleistungen

"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; medizinische Hilfsmittel, nämlich

Pflaster, Verbandmaterial, Bandagen; Badehilfen, nämlich Badewannenlifter; Badewannensitze, Duschsitze, -hocker, -stühle, -liegen, Badewannenverkürzer, Badewannenliegen, Badewannengriffe, Stützgriffe für Waschbecken und Toiletten, Boden-Deckenstangen; Gehhilfen, nämlich Gehgestelle, Gehwagen, Gehbarren,

Hand- und Gehstöcke, Mehrfußgehhilfen, Unterarmgehstützen,

Arthritisstützen, Achselstützen, Deltaräder, Rollatoren; Hilfsmittel

bei Tracheostoma, nämlich Trachealkanülen,

Innenkanülen,

Schutzzubehör

für Tracheostoma (Lätzchen, Tücher, Rollis,

Schals, Partikelfilter, Duschschutz, Wärme- Feuchtigkeits-Austauscher, Wasserschutz); Hilfsmittel gegen Dekubitus, nämlich

Fersen- und Ellenbogenschützer, Sitz- und Liegehilfen zur

Vorbeugung, Be- und Nachbehandlung (Luftringe, Fellauflagen für

Rollstühle, Schaum- / Weichpolstersitzkissen, elastische gefüllte

Sitzkissen, Wasserkissen und –matratzen, Wechseldruckmatratzen); Hilfsmittel zur Kompressionstherapie, nämlich medizinische Kompressionswadenstrümpfe, -halbschenkelstrümpfe,

-schenkelstrümpfe, -stumpfstrümpfe nebst Haltersystemen, -Kompressionsstrumpfhosen, Narbenkompressionsbandagen, Hautkleber, Leibteile / -gurte, medizinische Kompressionsarmstrümpfe,

Einkammer- und Mehrkammergeräte; Inkontinenzhilfen, nämlich

saugende

Inkontinenzvorlagen, Netzhosen

für

Inkontinenzvorlagen, saugende Inkontinenzwindelhosen, externe Urinableiter,

Urin-Beinbeutel, Urin-Bettbeutel, Urin- und Stuhlauffangbeutel,

Urinalbandagen, Urinableitsysteme, Einmal- und Verweilkatheter

nebst Verschlüssen; Analtampons, Bettnässer-Therapiegeräte,

Hilfsmittel zum Training der Beckenbodenmuskulatur; Krankenpflegeartikel, nämlich behindertengerechte Betten, Bettzurichtungen (Einlegerahmen, Rückenstützen), Stechbecken, Bettschutzeinlagen, Einmalhandschuhe; Mobilitätshilfen, nämlich Umsetz- und Hebehilfen (Drehscheiben, Positionswechselhilfen, Umlager- / Wendehilfen, Rutschbretter, Patientenhebekissen, Umsetz-/Aufrichthilfen) Aufstehhilfen und Aufstehvorrichtungen für

Sessel und Stühle (Katapultsitze, Aufstehgestelle), fahrbare Lifter,

Wandlifter, Deckenlifter, Rampensysteme und Hebebühnen, Zwei-

und Dreiräder für Kinder; Sitzhilfen, nämlich Sitzschalen, modulare

Kinder-Sitzsysteme für Fahrgestelle (Sitzorthesen), Therapiestühle

und –sitzhilfen für Kinder, Autokindersitze für Behinderte, Arthrodesensitzkissen, Arthrodesenstühle, Fahrgestelle für Sitzschalen /

Sitzsysteme (für den Innenraum, für den Außenbereich, mit Greifreifen, Buggy- / Rehakarren-Untergestelle), Zubehör für Sitzschalen / Sitzsysteme (Adapter für Fahrgestelle oder Auto, Polsterelemente / -pelotten, Fixationssysteme, Kopf- / Nackenstüzen,

Schulterbügel / -pelotten, Abduktionskeile, Fußstützen / Fußkästen, Armlehnen); Stehhilfen, nämlich Stehständer und Schrägliegenbretter; Stomaartikel, nämlich geschlossene Beutel (für

Basisplatte, mit Klebefläche oder Kleberand, mit Hautschutzring,

mit gewölbtem Hautschutz), Ausstreifbeutel, Urostomiebeutel,

Stomakappen und Minibeutel, Basisplatten, Hautschutzplatten und

–rollen, Irrigatoren, Anus-Preater-Bandagen, Stoma-Pflegemittel

(Hautschutzpasten, Ausgleichpasten, Hautschutzpulver / -puder,

Hautschutztücher / -schwämme, Stoma-Hautschutzlotionen / -cremes, Pflasterentferner, Haftsprays und Haftmittel), Stoma-Gürtel,

Stoma-Filter, Hautschutzringe, Beutelbezüge aus Vlies oder Textil,

Stomaverschlüsse; Toilettenhilfen, nämlich Toilettensitze und

–sitzerhöhungen, Toilettenstützgestelle, Toilettenaufstehhilfen,

Toilettenstühle, WC-Aufsätze mit Wascheinrichtung; Zahnfüllmittel

und Abdruckmassen

für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instrumente und Apparate, insbesondere Absauggeräte, Adaptionshilfen, Applikationshilfen, Bestrahlungsgeräte, Elektrostimulationsgeräte, Inhalations- und Atemtherapiegeräte, Lagerungshilfen, Messgeräte für Körperzustände / -funktionen und Sehhilfen;

Blindenhilfsmittel, nämlich Blindenlangstöcke, elektronische Blindenleitgeräte und Geräte zur Schriftumwandlung; Hörhilfen, nämlich Hinter-dem-Ohr- und Im-Ohr-Hörgeräte, Taschenhörgeräte;

Knochenleitungshörbügel, Geräte mit teilimplantierten Schallaufnehmern, Kinnbügelhörer, Hörverstärker, Tinnitusmasker, Ohrpassstücke; Sprechhilfen, nämlich Sprachverstärker, Tonerzeuger

mit oder ohne Intonationsmöglichkeit, Stimmersatzhilfen, Tracheostomaventile; orthopädische Artikel, insbesondere orthopädische

Schuhe und Schuheinlagen; chirurgisches Nahtmaterial; Werbung,

Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; pharmazeutische Versorgung; Beratung von Angehörigen der Gesundheitsberufe sowie Freiberuflern und anderen Institutionen (Firmen,

Verbände, Parteien, Behörden, Krankenkassen, andere Kostenträger usw.), die sich mit fachlichen, wirtschaftlichen oder politischen Fragen im Gesundheitswesen befassen, in Fachfragen der

Pharmazie, Kranken- und Altenpflege".

Begründend ist dargelegt, das angemeldete Zeichen habe keine Unterscheidungskraft, weil es den englischsprachigen Begriff von Apotheke mit der Ziffer 24 verbinde. Letztere weise in werbeüblicher Art und Weise darauf hin, dass die Apotheke rund um die Uhr erreichbar sei, also einen 24 Stundenservice anbiete.

Der Anmelder hat Beschwerde eingelegt und diese mit näheren Ausführungen darauf gestützt, pharmacy bedeute nicht nur Apotheke, sondern könne auch mit Arzneimittel oder die Wissenschaft von den Arzneimitteln übersetzt werden. Das Zeichen sei deshalb mehrdeutig, sei deshalb unterscheidungskräftig und unterliege

auch keinem Freihaltebedürfnis, was sich insbesondere schon daraus ergebe,

dass das Deutsche Patent- und Markenamt die Marke "Apotheke24" wie auch andere ähnlich gebildete Zeichen eingetragen habe.

Der Anmelder beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache selbst überwiegend Erfolg. In Bezug

auf den überwiegenden Teil der zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen

hat das angemeldete Zeichen keine die Waren und Dienstleistungen unmittelbar

beschreibende Sachaussage, so dass insoweit ein Freihaltebedürfnis nicht festgestellt werden kann und dem Zeichen auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 1 MarkenG).

Pharmacy bedeutet Pharmazie, Arzneimittelkunde, Apothekerkunst, Apotheke. Die

Bedeutung Arzneimittel konnte für pharmacy dagegen vom Senat nicht festgestellt

werden. Insoweit sind die gängigen Ausdrücke im Englischen vielmehr remedy,

cure und medicine, sodass der hier maßgebende inländische Verbraucherkreis bei

Begegnung mit dem Wort pharmacy jedenfalls nicht spontan den Begriff Arzneimittel verbindet.

In der Bedeutung Apotheke beschreibt das Wort zwar das entsprechende Ladengeschäft, jedoch nicht die darin verkauften Waren und auch nicht die Dienstleistungen Werbung, Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren. Das

Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung des Ladengeschäfts erstreckt sich jedoch

nicht auf die in diesem angebotenen Leistungen (BGH GRUR 1999, 988 HOUSE

OF BLUES).

In der Bedeutung von Pharmazie weist das Zeichen auf die Wissenschaft von den

Arzneimitteln, von ihrer Herkunft, ihrer Herstellung und Überprüfung hin (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 43. Aufl., Mannheim 2001). Auch insoweit

hat das Zeichen bezüglich der Waren und den angeführten Dienstleistungen keinen unmittelbaren Aussagegehalt. Denn die Wissenschaft von den Arzneimitteln

befasst sich mit den theoretischen Grundlagen derselben, ist aber ungeeignet, ein

einzelnes Produkt in den bei § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angeführten Merkmalen

näher zu beschreiben. Insoweit ist daher nicht hinreichend feststellbar, dass

Pharmazie einen nennenswerten Aussagegehalt zu vermitteln vermag.

Insoweit ist auch nicht sicher feststellbar, dass dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Nach der in ständiger Rechtsprechung gebrauchten Formel lässt

sich Unterscheidungskraft nicht verneinen, wenn dem Zeichen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es

sich auch nicht um ein Wort handelt, das vom Verkehr – etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches und nicht auch

als Unterscheidungsmittel verstanden wird (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl. § 8

Rdn 70 mit Nachw). Nach dieser Formel lässt sich aber für nicht beschreibende

Begriffe nur noch ausnahmsweise fehlende Unterscheidungskraft feststellen, weil

zahlose Wörter des gewöhnlichen Sprachschatzes auch zeichenrechtlich verwendet werden. Die vom Bundesgerichtshof gebrauchte Formulierung stellt somit die

Eintragungsbehörden vor mit vernünftigen Mitteln nicht zu lösende Beweisprobleme. So kann auch hier der Senat nicht feststellen, dass das Zeichen stets nur in

seinem Wortsinn und nicht auch als Unterscheidungsmittel verstanden werden

könne. Deshalb kann ihm Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden.

Dagegen hat das Zeichen in Bezug auf die im Tenor genannten Dienstleistungen

einen solchen unmittelbar sachbezogenen Aussagegehalt. Die Dienstleistungen

"pharmaeutische Versorgung, Beratung von ... in Fachfragen der Pharmazie,

Kranken- und Altenpflege" sind wie sich im wesentlichen schon direkt aus der

Formulierung ergibt, unmittelbar auf Pharmazie bezogen, werden also durch diesen Begriff selbst eingegrenzt und damit bezeichnet. Auch wer Kenntnisse über

Krankenpflege vermitteln will, befasst sich mit Heilmittelkunde also Pharmazie und

kann daher diesen Begriff nicht für die von ihm angebotenen Dienstleistungen für

sich monopolisieren. Bezüglich "Altenpflege" wird zwar von den Krankenkassen

immer wieder versucht, diese von der Krankenpflege abzukoppeln. Da es jedoch

gerade auch im Bereich der Altenpflege sehr viele Heilmittel gibt, die die durch

den natürlichen Alterungsprozeß zu befürchtenden oder schon ausgelösten Beschwerden lindern sollen, wird auch die darauf bezogene Dienstleistung durch

pharmacy schlagwortartig beschrieben.

Durch den Zusatz 24 wird in mittlerweile verkehrsüblicher Weise lediglich darauf

hingewiesen, dass die entsprechenden Dienstleistungen rund um die Uhr verfügbar sind. Insoweit wird auf die dem Anmelder in Kurzfassung mit der Terminsladung übermittelten Entscheidungen Alarm24 und beauty24 (beide PAVIS PROMA

CD-ROM) Bezug genommen.

Dr. Buchetmann

Winter

Schramm

Hu