Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 27.11.2003 – 25 W (pat) 104/02
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
24. März 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 398 57 318 6.70
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 27. November 2003 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
Ximo-Puren
ist am 11. Januar 1999 unter der Nummer 39857318.2
für die Waren
"Pharmazeutische Erzeugnisse, Arzneimittel" in das Markenregister eingetragen
worden.
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der für die Waren "Psychopharmakon"
eingetragenen Marke Nr 1049182
XIMOVAN
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den
Widerspruch mit Beschluss vom 28. Februar 2002 durch eine Prüferin des
höheren Dienstes zurückgewiesen, da keine Verwechslungsgefahr bestehe. Es
sei eine Verwendung der Marken für identische Waren in Betracht zu ziehen, und
mangels anderer Anhaltspunkte müsse der Widerspruchsmarke eine
durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Die Marken kämen sich
jedoch nicht verwechselbar nahe. Grundsätzlich sei vom Gesamteindruck
auszugehen, und bei vollständiger Wahrnehmung und Wiedergabe der
Vergleichsmarken seien Verwechslungen wegen der differierenden Zeichenlänge
nicht zu besorgen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Bestandteil "Puren" als
Firmenschlagwort zu behanden sei und dem weiteren Bestandteil "Ximo" der
angegriffenen Marke eine den Gesamteindruck prägende Bedeutung zukomme.
Auch bei einem darauf bezogenen Vergleich mit der Widerspruchsmarke entstehe
insbesondere durch die verschiedene Silbenzahl ein gänzlich unterschiedlicher
Sprech- und Betonungsrhythmus, und die Unterschiede zwischen dem Vokal "o"
und der Endsilbe "VAN" seien deutlich wahrnehmbar. Selbst bei einer verkürzten
schriftbildlichen Wiedergabe der Marken könnten diese sicher auseinander
gehalten werden. Die Marken würden auch nicht gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht. Es sei weder der Umfang der Benutzung der
Widerspruchsmarke bekannt, der eventuell zu einer gesteigerten Bekanntheit
geführt hätte, noch trete der Bestandteil "XIMO" in der Widerspruchsmarke
größenmäßig oder durch eine besondere Schriftart gegenüber dem weiteren
Bestandteil "VAN" hervor, so dass der Verkehr keinerlei Anlass habe, in dem
Wortbestandteil
"XIMO" des als Gesamtheit wirkenden Phantasieworts
"XIMOVAN" etwas besonderes zu erkennen.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag
(sinngemäß),
den Beschluss der Markenstelle vom 28. Februar 2002 aufzuheben
und die Löschung der Marke Nr 398 57 318.2 anzuordnen.
Es stünden sich
jeweils zweigliedrige Einwortmarken gegenüber, weil
insbesondere bei mündlicher Wiedergabe der Bindestrich in der Anmeldemarke
nicht berücksichtigt werden könne. In beiden Marken übertreffe der vorangestellte
Bestandteil "XIMO" die weiteren Bestandteile "VAN" und "Puren" bei weitem an
Kennzeichnungskraft, weil "van" als Abkürzung von "Vanille" auf Bestandteile der
Waren hinweise und "Puren" in Anlehnung an "pur" die Darreichungsform der
Arzneimittel der Anmelderin beschreibe. Bei der Ähnlichkeit der zum Vergleich
stehenden Marken
in nur einem Bestandteil
(XIMO)
könne eine
Verwechslungsgefahr bejaht werden, wenn das übereinstimmende Element in der
Gesamtbezeichnung prägende Bedeutung habe und die maßgeblichen
Verkehrskreise dem weiteren Bezeichnungsbestandteil daneben keinen
besonderen Hinweis auf die Herkunftsstätte der mit der Gesamtmarke versehenen
Waren entnähmen. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Es sei die Übung des
Verkehrs zu berücksichtigen, zur kurzen Kennzeichnung eines der verschiedenen
Produkte eines Anbieters einen Markenbestandteil herauszugreifen und das
Produkt (nur) damit zu benennen. Außerdem bestehe die Gefahr, dass die Marken
gedanklich miteinander
in Verbindung gebracht würden. Es sei davon
auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise für den Fall, dass ihnen
die jüngere Marke "XIMO-Puren" entgegentritt, annehmen würden, es handele
sich um eine Serienmarke der Widersprechenden. "XIMO" sei in beiden Marken
identisch enthalten und der allein, bzw überwiegend kennzeichnungskräftige
Bestandteil. Es sei für eine mittelbare Verwechslungsgefahr nicht zwingend
Voraussetzung, dass die ältere Marke bereits als Serienmarke benutzt werde,
sondern es könne auch
in einem erstmalig verwendeten Zeichen eine
Stammmarke gesehen werden.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke, die sich im Beschwerdeverfahren zur
Sache nicht geäußert hat, beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und das Protokoll der
mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat Erfolg, da keine Gefahr von
Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
Ausgehend
von
einer
durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft
der
Widerspruchsmarke und einer hochgradigen Warenähnlichkeit und sogar
möglichen Warenidentität, da die Arzneimittel der angegriffenen Marke "Ximo-
Puren" auch den Warenbegriff "Psychopharmakon" der Widerspruchsmarke
"XIMOVAN" umfassen, ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Nach dem
vom EuGH entwickelten Verbraucherleitbild
ist auf den durchschnittlich
informierten,
aufmerksamen
und
verständigen Durchschnittsverbraucher
abzustellen (Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn 156). Selbst bei
identischen Waren (vgl zur sogenannten Wechselwirkung Ströbele/ Hacker,
Markengesetz, 7.Aufl., § 9 Rdn 28) reichen bei diesem Verbraucherleitbild die
vorhandenen Unterschiede aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken ist grundsätzlich vom jeweiligen
Gesamteindruck auszugehen. In der Gesamtheit unterscheiden sich die sich
gegenüber stehenden Marken erheblich, denn Zeichenlänge, Silbenzahl, Vokal-
und Konsonantenfolge sind verschieden. Zwar sind die Anfangssilben und der
letzte Konsonant "n" identisch, jedoch unterscheidet sich der Bestandteil "Puren"
der angegriffenen Marke durch den klangstarken Sprenglaut "p" und die Vokale
"u" und "e" so deutlich von dem Bestandteil "VAN" der Widerspruchsmarke, dass
die Zeichen nicht verwechselt werden können.
In schriftbildlicher Hinsicht werden die Unterschiede noch dadurch verstärkt, dass
die angegriffene Marke aus zwei Teilen besteht, die mit einem Bindestrich
verbunden
sind,
die Widerspruchsmarke
dagegen
ein
einheitliches
zuammengeschriebenes Wort darstellt.
Entgegen der Ansicht der Widersprechenden wird die angegriffenen Marke nicht
durch den Bestandteil "Ximo" geprägt, so dass der Zeichenbestandteil "Puren"
nicht außer Acht gelassen werden darf. Das Prinzip, dass grundsätzlich von der
registrierten Form der Marke auszugehen ist und kein Elementenschutz besteht,
zwingt zwar nicht dazu, stets die Marken in ihrer Gesamtheit zu vergleichen
(Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn 370). Bei mehrgliedrigen
Marken kann der Gesamteindruck auch durch einen einzelnen Zeichenbestandteil
geprägt werden, wenn dieser eine eigenständige kennzeichnende Funktion
aufweist. Allerdings handelt es sich dabei um einen Ausnahmetatbestand
(Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn 381). Vorliegend ist aber nicht
damit zu rechnen, dass der Verkehr den Bestandteil "Puren" als (vermeintliches)
Firmenschlagwort auffasst und die eigentliche Kennzeichnung des einzelnen
Präparats in dem Bestandteil "Ximo" sieht und dem Bestandteil "Puren" keine
Bedeutung mehr beimessen würde. So hat es der BGH in der Entscheidung
ASTRA/ESTRA-PUREN
(GRUR 2002, 342)
in
rechtlicher Hinsicht nicht
beanstandet, dass das Gericht "ESTRA" nicht als prägend ansah und den
Bestandteil "PUREN" nicht gegenüber "ESTRA" zurücktreten
ließ. Zwar
unterscheidet sich der vorliegende Fall dadurch, dass dort "Estra" als sprechende
Anlehnung an die Wirkstoffangabe
"Estradiol" nahe
lag, ein ähnlicher
Gesichtspunkt für "XIMO" dagegen nicht ersichtlich ist. Die weiteren Umstände,
die dafür sprechen, "Puren" nicht als unbeachtlich anzusehen, sind hier jedoch
auch gegeben. So ist "Puren" an zweiter Stelle durch einen Bindestrich mit "Ximo"
verbunden, und Markenverkürzungen sind angesichts der Bedeutung von
Arzneimittel für die Gesundheit eher unüblich. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin ist auch nicht damit zu rechnen, dass der Verkehr die
unterschiedlichen Zeichenbestandteile "Puren" in Anlehnung an "pur" und "VAN"
als Abkürzung von "Vanille" als beschreibende Hinweise auf die Darreichungsform
des Arzneimittels oder auf Bestandteile der Waren auffasst und diese Bestandteile
deshalb vernachlässigen würde. Der Verkehr wird einen solchen beschreibenden
Gehalt in den Marken regelmäßig nicht erkennen, und selbst wenn er eine
entsprechende begriffliche Andeutung sehen würde, ist dies allein noch kein
Grund, lediglich den gemeinsamen Anfangsbestandteil "Ximo" als das eigentliche
Kennzeichen
aufzufassen,
da
selbst
beschreibende
oder
kennzeichnungsschwache Markenteile nicht von vornherein unberücksichtigt
bleiben dürften (vgl Ströbele/ Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn 409). Auch
ist der Markenbestandteil "Puren" in der Firma der Markeninhaberin nicht mehr
enthalten, so dass es nicht nahe liegt, "Puren" als bloßes Firmenschlagwort
zurücktreten zu lassen und nur in "Ximo" die Produktbezeichnung zu sehen.
Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in
Verbindung gebracht werden.
Die Gefahr einer gedanklichen Verbindung kann sich dadurch ergeben, dass die
fraglichen Marken zwar nicht so beschaffen sind, dass die maßgeblichen
Verkehrskreise sie unmittelbar miteinander verwechseln werden, dass sie aber
doch als zwei Marken desselben Inhabers wahrgenommen werden könnten. Dies
kann insbesondere dann der Fall sein, wenn die beiden Marken als Teil einer
Markenserie erscheinen, die aus einem gemeinsamen Stammbestandteil gebildet
wurde (vgl hierzu EuG, T-224/01 TUFFTRIDE, MarkenR 2003, 200, Tz 60). Die
Gefahr, dass zwei Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht
werden, kann auch dann bestehen, wenn die ältere Marke zugleich der Name des
Unternehmens ist, dem die Marke gehört (vgl hierzu EuG, T-224/01 TUFFTRIDE,
MarkenR 2003, 200, Tz 62). In einem solchen Fall werden die maßgeblichen
Verkehrskreise möglicherweise annehmen, dass die in Frage stehenden Marken
demselben Inhaber gehören oder dass zumindest zwischen den betreffenden
Unternehmen organisatorische oder wirtschaftliche Verbindungen wie etwa ein
Lizenzabkommen bestehen.
Es gibt keine hinreichenden tatsächlichen Anhalte dafür, dass der Verkehr die sich
gegenüberstehenden Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringen
könnte. Der Wortbestandteil "Ximo" ist zwar in beiden Marken enthalten, die
Widersprechende hat jedoch keine Zeichenserie mit einem Stammbestandteil
"Ximo", sondern nur die Widerspruchsmarke "XIMOVAN". In einem solchen Fall
sind besonders strenge Anforderungen an den notwendigen Hinweischarakter des
betreffenden Bestandteils auf den Inhaber der älteren Marke zu stellen (Vgl
Althammer/Ströbele § 9 Rd 218 ff), insbesondere kann auch die Art der
Zeichenbildung gegen die Annahme sprechen, man habe es mit einem Zeichen
der Widersprechenden zu tun. Die abweichenden Bestandteile legen hier nach
ihrem Sinngehalt und ihrer Sprachform den Gedanken nicht nahe, es handele sich
um eine Markenserie. "Puren" und "VAN" sind keine bloß beschreibende oder
verbrauchte Zusätze oder reine Endungen, denen der Verkehr keine Bedeutung
beimessen würde. Zudem ist die angegriffene Marke so gebildet, dass sie aus
zwei Wörtern zusammengesetzt ist, die durch einen Bindestrich verbunden sind,
während bei der Widerspruchsmarke der Bestandteil "VAN" mit dem Anfangsteil
"XIMO" zu einem einheitlichen Wort verschmolzen ist, bei dem es rein willkürlich
wäre, gerade die Lautfolge "XIMO" als Stammbestandteil aufzufassen. Der
Bestandteil "XIMO" ist auch nicht der Firmenname der Widersprechenden oder in
diesem enthalten.
Die von der Beschwerdeführerin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde
nach § 83 Abs 1 und Abs 2 MarkenG ist nicht veranlasst, da keine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist und auch nicht die Fortbildung
des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine
Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer