BPatG Beschluss vom 28.01.2004 – 29 W (pat) 287/02

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 287/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

28. Januar 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 399 62 776

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 28. Januar 2004 durch die Vorsitzende

Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Fink

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent-

und Markenamts

vom

23. August 2001

und

28. August 2002 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus

der Marke 1 106 784 hinsichtlich der Ware „Bekleidungsstücke“ zurückgewiesen worden ist.

2.

Die Löschung der Marke 399 62 776 für die Ware „Bekleidungsstücke“ wird angeordnet.

3.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die Eintragung der Marke 399 62 776

my sport

für die Waren der Klasse 25

Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckung

ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 1 106 784

MEY

eingetragen für die Waren der Klasse 25

Gestrickte und gewirkte Leibwäsche.

Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den

Widerspruch mit zwei Beschlüssen vom 23. August 2001 und 28. August 2002 zurückgewiesen. Die beiderseitigen Waren und Dienstleistungen seien zwar teilweise identisch bzw. ähnlich, eine Verwechslungsgefahr bestehe aber mangels

Markenähnlichkeit nicht. Dem Bestandteil „my“ komme im Gesamteindruck der

angegriffenen Marke keine selbständig kollisionsbegründende Wirkung zu. Das

angesprochene Publikum erfasse „my sport“ als Gesamtbegriff und orientiere sich

nicht allein an dem Bestandteil „my“.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung trägt sie im

Wesentlichen vor, die Vergleichswaren „gestrickte und gewirkte Leibwäsche“ sowie „Bekleidungsstücke“ seien identisch. Hinsichtlich der weiteren von der angegriffenen Marke erfassten Waren „Schuhwaren; Kopfbedeckung“ bestehe nach der

Rechtsprechung des Bundespatentgerichts und des Bundesgerichtshofs Warenähnlichkeit. Die angegriffene Marke werde im Gesamteindruck von dem Begriff

„my“ geprägt, weil der weitere Bestandteil „sport“ im Bekleidungsbereich eine rein

beschreibende Bedeutung habe. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das angesprochene Publikum bei Unterwäsche und Damentageswäsche überwiegend nur

Einwortmarken kenne und daher in dem Bestandteil „my“ der angegriffenen Marke

den selbständig kennzeichnenden Teil erkennen werde. Die sich gegenüberstehenden Begriffe „my“ und „mey“ seien sowohl klanglich als auch schriftbildlich

hochgradig ähnlich. Auf Grund ihres Bekanntheitsgrades, des Marktanteils und der

getätigten Werbeaufwendungen komme der Widerspruchsmarke außerdem eine

erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Daher bestehe für das Publikum auch die Gefahr

einer assoziativen Verwechslungsgefahr.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 23. August 2001 und

28. August 2002 aufzuheben und im Umfang des Widerspruchs die

Löschung der Marke 399 62 776 anzuordnen.

Die Markeninhaber haben sich in der Sache nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Hinsichtlich der Ware

„Bekleidungsstücke“ besteht für das Publikum die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Insoweit ist die angegriffene

Marke daher zu löschen (§ 43 Abs 2 iVm § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG).

1. Die Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG ist einerseits abhängig von der Identität oder Ähnlichkeit der

sich gegenüberstehenden Marken und andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen, wobei

von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher auszugehen ist (vgl EuGH GRUR 1999, 734, 836

- Lloyd; BGH 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle

weiteren Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr

auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Die

verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden

Faktoren stehen in einer Wechselwirkung, so dass zB ein geringerer Grad der

Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw

durch einen höheren Grad an Ähnlichkeit ausgeglichen werden kann (stRspr vgl

EuGH aaO – Lloyd; BGH WRP 2003, 521, 524 – Abschlussstück). Nach diesen

Grundsätzen ist im vorliegenden Fall in dem im Tenor genannten Umfang die Gefahr von Verwechslungen gegeben.

2. Der im Warenverzeichnis der angegriffenen Marke enthaltene Oberbegriff „Bekleidungsstücke“ umfasst die von der Widerspruchsmarke erfassten „gestrickte

und gewirkte Leibwäsche“, so dass sich die beiderseitigen Marken auf identischen

Waren begegnen können (vgl BGH GRUR 1998, 924 - salvent/Salventerol).

3. Im Bereich dieser identischen Waren kommt der Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft zu. Dabei sind bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft insbesondere die kennzeichnenden Eigenschaften der Marke, der gehaltene Marktanteil, die Intensität, geografische Verbreitung und Dauer ihrer Benutzung sowie der Werbeaufwand und der Bekanntheitsgrad der Marke im Verkehr zu berücksichtigen (vgl EuGH aaO - Lloyd; BGH GRUR 2002, 1067

- DKV/OKV). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung der erhöhten Kennzeichnungskraft ist der Anmeldetag der angegriffenen Marke (vgl BGH aaO - DKV/OKV;

GRUR 2002, 544 - BANK 24).

3.1. Unter Berücksichtigung der von der Widersprechenden im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen geht der Senat davon aus, dass die Marke „MEY“

zum maßgeblichen Zeitpunkt im Oktober 1999 bereits über eine beachtliche Verkehrsbekanntheit verfügte. Die „BRIGITTE Kommunikationsanalyse ’98“ weist für

das Marktsegment „Unterwäsche/Dessous“ auf der Grundlage einer bundesweiten

Befragung von ca 5.000 Frauen im Alter von 14 bis 64 Jahren im Zeitraum vom

November 1997 bis Januar 1998 für die Marke „MEY“ einen Bekanntheitsgrad von

34 % aus (s S 54). Eine im gleichen Umfang im Zeitraum vom November 1999 bis

Januar 2000 durchgeführte Befragung ergibt den selben Prozentsatz (vgl „Brigitte

Kommunikationsanalyse“ 2000, S 91). Die Widersprechende hat außerdem eine

Auswertung der seit 1988 durchgeführten Kommunikationsanalysen vorgelegt,

wonach sich der Bekanntheitsgrad der Marke „MEY“ von 16 % im Jahr 1988 auf

38 % im Jahr 2002 gesteigert hat. Ferner verweist sie auf das Ergebnis einer im

Jahr 2000 durchgeführten GfK-Studie, in der ausgehend von einem Gesamtmarktanteil der Herstellermarken im Marktsegment „Damentageswäsche“ von

41,7 % für die Marke „MEY“ ein Marktanteil von 7,1 % ermittelt worden ist. Diese

Studie rechtfertigt die Annahme, dass die Marke „MEY“ auch im Oktober 1999 im

Bereich Damenunterwäsche mit einem vergleichbaren Marktanteil präsent war.

3.2. Auf Grund der dargelegten intensiven Benutzung der Widerspruchsmarke für

Damenunterwäsche seit 1988, des erworbenen Marktanteils und der durch Meinungsumfragen belegten Markenbekanntheit bei etwa einem Drittel der angesprochenen Verkehrskreise ist von einer deutlich gesteigerten Kennzeichnungskraft

der älteren Marke und einem entsprechend erweiterten Schutzumfang auszugehen.

4. Unter Berücksichtigung der Warenidentität und der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hält der Senat den Abstand der Marken nicht für

ausreichend, um für das Publikum die Gefahr klanglicher Verwechslungen auszuschließen.

4.1. Bei der Beurteilung der Markenähnlichkeit ist grundsätzlich auf den Gesamteindruck der beiderseitigen Marken abzustellen, denn der angesprochene Durchschnittsverbraucher nimmt ein Kennzeichen regelmäßig als Ganzes wahr (st Rspr,

vgl BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHÉ/TISSERAND mwN). Allerdings setzt dies

bei einer mehrteiligen Marke voraus, dass auch die einzelnen Bestandteile für sich

genommen schutzfähig sind. Ein Bestandteil, dem für die beanspruchten Waren

absolute Schutzhindernisse entgegenstehen, nimmt aus Rechtsgründen nicht an

der Prägung des Gesamteindrucks

teil

(vgl BGH GRUR 2002, 814

- Festspielhaus; WRP 2003, 1431 - Kinder).

4.2. Der Bestandteil „sport“ der angegriffenen Marke ist für die Ware „Bekleidungsstücke“ schutzunfähig, weil er lediglich den Verwendungszweck dieser Waren als Sportbekleidung beschreibt. Nach den oben ausgeführten Grundsätzen

kann dieser Bestandteil keine Prägung des Gesamteindrucks bewirken, so dass

sich für den Zeichenvergleich der Bestandteil „my“ der angegriffenen Marke und

die Widerspruchsmarke „MEY“ gegenüberstehen. Die klangliche Identität dieser

beiden Wörter hat das Gericht bereits in einem früheren Verfahren festgestellt (vgl

BPatG 26 W (pat) 49/02 - my/MEY). Auch für den Senat bestehen keine Zweifel,

dass das gängige englische Pronomen „my“ bei mündlicher Wiedergabe wie „mai“

ausgesprochen wird, denn die deutsche Übersetzung im Sinne von „mein“ legt

diese Aussprache nahe. Inwieweit darüber hinaus auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr anzunehmen ist, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben, denn obwohl Marken in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht

vom angesprochenen Publikum wahrgenommen werden, reicht die Übereinstimmung in einer Hinsicht für die Annahme der Verwechslungsgefahr aus (vgl BGH

GRUR 1999, 214 - Lions).

5. Hinsichtlich der mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten Waren „Schuhwaren; Kopfbedeckungen“ besteht dagegen keine Gefahr, dass sie irrtümlich

demselben Unternehmen zugeordnet werden, weil insoweit zu den von der Widerspruchsmarke erfassten Waren allenfalls eine entfernte Warenähnlichkeit besteht.

Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind die das Verhältnis der Waren zueinander bestimmenden Faktoren zu berücksichtigen, wozu insbesondere ihre

Beschaffenheit, ihre regelmäßige betriebliche Herkunft, ihre regelmäßige Vertriebs- oder Erbringungsart, ihr Verwendungszweck, ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende

Produkte zählen. Weisen die Vergleichswaren hinsichtlich dieser Faktoren so

enge Berührungspunkte auf, dass das Publikum bei einer Kennzeichnung mit

identischen Marken annehmen könnte, die Waren stammten aus demselben Unternehmen, so ist von einer beachtlichen Warenähnlichkeit auszugehen (vgl EuGH

GRUR 1998, 922 - CANON; BGH GRUR 2001, 507 - EVIAN/REVIAN).

5.1. In Bezug auf die von der Widerspruchsmarke erfassten Waren „Gestrickte

und gewirkte Leibwäsche“ und den „Schuhwaren“ der angegriffenen Marke sind

für den Senat keine Anhaltspunkte für eine Warenähnlichkeit ersichtlich. Diese

Waren unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Beschaffenheit, ihres Verwendungszwecks sowie in Herstellung und Vertrieb deutlich voneinander. Dass in Kaufhäusern durchaus an Wäscheabteilungen angrenzende Schuhabteilungen zu finden

sind, rechtfertigt für sich allein jedenfalls nicht die Annahme einer gemeinsamen

betrieblichen Herkunft ausgehen.

5.2. Gleiches gilt hinsichtlich der Widerspruchswaren und der von der angegriffenen Marke erfassten „Kopfbedeckung“. Zwar können Kopfbedeckungen aus gestrickten oder gewirkten Materialien hergestellt und insbesondere im Bereich der

Sportbekleidung zusammen verkauft werden. Es lässt sich aber nicht feststellen,

dass Wäschehersteller regelmäßig auch als Hersteller von Kopfbedeckungen am

Markt auftreten, so dass insoweit nicht anzunehmen ist, dass das Publikum Fehlvorstellungen über eine gemeinsame betriebliche Herkunft dieser Waren unterliegt.

6. Die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle waren daher unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise aufzuheben und die Löschung der jüngeren Marke für die Ware „Bekleidungsstücke“ anzuordnen.

7. Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).

Grabrucker

Baumgärtner

Fink

Cl