BPatG Beschluss vom 04.03.2004 – 25 W (pat) 308/02

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 308/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die angemeldete Marke K 63 805/5

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 4. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie des Richters Engels und der Richterin Bayer

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Anmelders werden die Beschlüsse des

Deutschen Patent- und Markenamts vom 13. November 2000 und

vom 8. August 2002 aufgehoben, soweit die Eintragung der angemeldeten Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 2064538

versagt worden ist .

Der Widerspruch aus der Marke 2064538 wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Eleupol

ist am 25. April 1994 für die Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse, insbesondere

Phytopharmaka, nämlich pflanzliche Immunstimulanzien, Tonika und Umstimmungsmittel sowie sonstige Therapeutika“ zur Eintragung in das Markenregister

angemeldet worden. Der Anmelder hat das Warenverzeichnis auf Anregung des

Senats im Beschwerdeverfahren zur Klarstellung neu gefasst. Dieses lautet jetzt:

"Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich pflanzliche Immunstimulanzien, pflanzliche Tonika und pflanzliche Umstimmungsmittel sowie sonstige pflanzliche Therapeutika“.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 11. Mai 1994 für die Waren "Humanarzneimittel, ausgenommen Diagnostika“ eingetragenen Marke

2064538,

Eleusal,

deren Widerspruchsverfahren am 13. Februar 1999 abgeschlossen wurde.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch

zwei Beschlüsse, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, der angegriffenen Marke die Eintragung aufgrund bestehender Verwechslungsgefahr

versagt. Ausgehend von der nach der Registerlage möglichen Warenidentität, einer normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und den angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen sei ein hinreichender Markenabstand in

klanglicher Hinsicht nicht gewahrt. Die Marken stimmten in der Silbenanzahl und

der Silbengliederung überein und wiesen eine stark angenäherte Vokalfolge auf.

Auch die abweichende Vokale der jeweiligen Schlusssilbe seien klangverwandt,

das Konsonantengerüst mit Ausnahme des Auslauts der dritten Silbe identisch, so

dass die verbleibenden klanglichen Abweichungen nicht ausreichten, eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Dies gelte auch, wenn man berücksichtige,

dass der übereinstimmende Anfangsbestandteil „Eleu“ als Hinweis auf die Heilpflanze „Eleutherococcus-senticosus“ zu erkennen sei. Ob auch eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr bestehe, könne dahingestellt bleiben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders mit dem Antrag,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle des DPMA aufzuheben und den Widerspruch zurückzuweisen.

Eine Verwechslungsgefahr bestehe entgegen der Annahme der Markenstelle

nicht. Die Prüfungsstelle habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass dem beschreibenden und auf dem maßgeblichen Warengebiet verbrauchten Anfangsbestandteil „Eleu“ keine prägende Bedeutung zukomme. Hinzu komme, dass der

Endsilbe „pol“ der angegriffenen Marke keinerlei beschreibende Bedeutung zukomme und dieser sich von der Endsilbe der Widerspruchsmarke deutlich unterscheide, zumal von einer gesteigerten Aufmerksamkeit der Verbraucher bei Gesundheitsmitteln auszugehen sei.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verweist zur Begründung darauf, dass der durchschnittliche Verbraucher den

Zeichenbestandteil „Eleu“ nicht als beschreibend erkennen werde und die klangliche Ähnlichkeit der Marken nicht durch die abweichenden Wortendungen beseitigt

werde. Da nicht nur geringe Anforderungen an den von der angegriffenen Marke

einzuhaltenden Markenabstand zu stellen seien, bestehe Verwechslungsgefahr.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse und

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig, insbesondere statthaft sowie form-

und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs 1 Satz 1, Abs 2 MarkenG. Sie ist auch in der

Sache begründet, da nach Auffassung des Senats keine Verwechslungsgefahr im

Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht. Die angefochtenen Beschlüsse waren

deshalb aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen, §§ 43 Abs 2 Satz 2,

42 Abs 2 Nr 1, MarkenG.

1)

Der Senat geht bei seiner Entscheidung von einer noch durchschnittlichen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus, auch wenn sich der Wortanfang "Eleu" in Bezug auf die hier maßgeblichen Waren als Hinweis auf die

Eleutherokokkwurzel, auch Taigawurzel oder Sibirischer Ginseng genannt, als naheliegender und üblicher Hinweis auf den Inhaltsstoff der Waren und damit als sogenannter sprechender Hinweis erweist. Wie der Anmelder zutreffend bereits im

Erinnerungsverfahren vorgetragen hat, finden sich zB in dem Arzneimittelverzeichnis „Rote Liste“ unter der Hautgruppe 73 (Roborantia/Tonika) wie auch unter

der Hauptgruppe 51 (Immunmodulatoren) eine größere Anzahl von „Eleu“-Präparaten unterschiedlicher Hersteller wie auch das Markenregister eine Vielzahl entsprechend gebildeter Zeichen aufweist. Die Widersprechende stellt dies auch nicht

in Abrede und weist darauf hin, dass hieraus nicht bereits auf eine verminderte

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke geschlossen werden könne. Der

Senat teilt diese Auffassung, da aus der Kennzeichnungsschwäche eines Wortbestandteils nicht ohne weiteres auf die allein maßgebende Kennzeichnungskraft der

Gesamtbezeichnung geschlossen werden kann, zumal es bei pharmazeutischen

Erzeugnissen sogar der üblichen Praxis entspricht, Marken in der Weise zu bilden,

dass diese als sogenannte sprechende Zeichen durch eine phantasievolle Zusammenstellung jedenfalls für den Fachmann erkennbarer Wirkstoff- und/oder

Anwendungsangaben die stoffliche Beschaffenheit und /oder das Indikationsgebiet

kenntlich machen (vgl BGH GRUR 1998, 815, 817 - Nitrangin).

Nach der vorliegend maßgeblichen Registerlage können sich die Marken auch auf

den identischen Waren „Humanarzneimittel, ausgenommen Diagnostika“ begegnen. Hierbei sind mangels Festschreibung einer Rezeptpflicht in den sich gegenüberstehenden Warenverzeichnissen als angesprochene Verkehrskreise auch

Laien uneingeschränkt zu berücksichtigen (vgl auch BGH MarkenR 2002, 49, 51 –

ASTRA/ESTRA-PUREN), welche sich allerdings grundsätzlich nicht nur flüchtig

mit der Ware befassen. Es ist vielmehr auf einen durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl

zum geänderten Verbraucherleitbild BGH MarkenR 2002, 124, 127 – Warsteiner

III - mit weiteren Hinweisen; EuGH MarkenR 2002 , 231, 236 – Philips/Remington)

und der – wie der Anmelder zutreffend ausgeführt hat - insbesondere allem, was

mit der Gesundheit zusammenhängt eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50, 53 – Indorektal / Indohexal).

2)

Auch wenn unter Berücksichtigung dieser Umstände zur Vermeidung einer

Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG strenge Anforderungen an den von der angegriffenen Marke einzuhaltenden Markenabstand zu stellen sind, so hält diese nach Auffassung des Senats dennoch in jeder Hinsicht einen hinreichenden Abstand zu der Widerspruchsmarke ein.

In klanglicher Hinsicht unterscheiden sich die dreisilbigen und wie "e-leu-pol" und

"e-leu-sal" gesprochenen Markenwörter ihrem jeweiligen Gesamteindruck noch

hinreichend, auch wenn sie die identischen Anfangsbestandteile „E-leu“ aufweisen. Denn die auch klanglich gut überschaubaren und nicht langen Markenwörter

weisen in ihrer jeweiligen Schlusssilbe die klanglich markant abweichenden Lautbestandteile „pol“ und „sal“ auf, welche auch im jeweiligen klanglichen Gesamteindruck der Wörter und dem eher undeutlichen Erinnerungsbild der Verbraucher

trotz der identischen Anfangsbestandteile nicht unbemerkt bleiben werden. Hierbei

ist wesentlich, dass die kennzeichnende Bedeutung der identischen und kennzeichnungsschwachen Anfangsbestandteile "Eleu" eher reduziert ist und sich der

Verkehr, sofern er den Sinngehalt dieses „sprechenden“ Markenbestandteils erkennt oder an eine entsprechend häufige Verwendung auf dem hier maßgeblichen

Warengebiet gewöhnt ist, stärker an den weiteren, von einander abweichenden

Wortbestandteilen der Markenwörter orientieren wird. Aber auch wenn der Verkehr

die beschreibende Bedeutung nicht erkennen sollte, kann aus Rechtsgründen einem kennzeichnungsschwachen Markenbestandteil nicht ohne weiteres entscheidendes kennzeichnendes Gewicht für die Beurteilung der Kollisionsgefahr beigemessen werden, auch wenn der Gesamteindruck selbst durch kennzeichnungsschwache oder schutzunfähige Elemente mitbestimmt werden kann oder unter

besonderen Voraussetzungen eine andere Betrachtungsweise geboten sein kann

(vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 331; BGH GRUR 1996, 200 - Innovadiclophlont; BGH MarkenR 2000, 20, 21 - RAUSCH / ELFI RAUCH). So hat

auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung „AntiVir/AntiVirus“ (MarkenR

2003, 388, 390) ausgeführt, dass bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr nicht

entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe

selbst abgestellt werden könne, sondern dass maßgebend vielmehr der Eindruck

der Marke in der den Schutz dieses Zeichens begründenden Gestaltung – also der

Eigenprägung und Unterscheidungskraft der Marke – sei.

Hieraus folgt, dass auch vorliegend hinsichtlich der Widerspruchsmarke die Übereinstimmung mit der angegriffenen Marke in dem Anfangsbestandteil „Eleu“ nur

eine bereits aus Rechtsgründen eingeschränkte kollisionsbegründende Bedeutung

aufweist, auch wenn die Widerspruchsmarke hinsichtlich des weiteren Markenbestandteils „sal“ gleichfalls nicht aus einem Phantasiebestandteil gebildet ist, da

auch „sal“ als Hinweis auf „salus“ (veraltet iSv Gedeihen, Wohlsein, Heil; vgl

DUDEN, Fremdwörterbuch, 5. Aufl, S 697) in Arzneimittelkennzeichnungen oder

zur Bezeichnung von Gesundheitsprodukten verwendet wird. Hiervon ausgehend

reicht nach Ansicht des Senats trotz angemessener Berücksichtigung der übereinstimmenden Anfangsbestandteile „Eleu“ die Ähnlichkeit der Marken auch bei identischen Waren und strengen Anforderungen an den Zeichenabstand nicht aus, um

eine Verwechslungsgefahr bejahen zu können, da die klanglich abweichenden

Endsilben „pol“ und „sal“ eine hinreichende Differenzierung des jeweiligen Gesamteindrucks der Wörter und ihr hinreichend sicheres Auseinanderhalten gewährleisten, mithin einer Verwechslungsgefahr hinreichend entgegenwirken.

Ebenso weisen die Marken in jeder üblichen Schreibweise im Schriftbild wegen ihrer abweichenden Kontur der Buchstaben und bei Kleinschrift und handschriftlicher Wiedergabe nur bei der angegriffenen Marke vorhandenen Unterlänge in der

Wortmitte noch einen hinreichenden Abstand auf. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass das Schriftbild der Marken erfahrungsgemäß sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das

schnell verklingende gesprochene Wort.

Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Marken

mittelbar unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens verwechselbar sind. Denn

der Markenbestandteil "Eleu" ist wegen seines beschreibenden Charakters kaum

geeignet, vom Verkehr als Unternehmenshinweis und als Stammbestandteil einer

von der Widersprechenden gebildeten Serienmarke aufgefasst zu werden, zumal

die Widersprechende auch nicht behauptet, einen entsprechenden Stammbestandteil im Rahmen einer existierenden Markenserie zu verwenden (vgl Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 484). Auch bestehen keine Anhaltspunkte

dafür, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Marken in sonstiger Weise

gedanklich miteinander in Verbindung bringen und deshalb verwechseln, da diese

mit Ausnahme des Bestandteils "Eleu" keine charakteristischen strukturellen oder

sonstigen Gemeinsamkeiten aufweisen, die den Verkehr zu einer gemeinsamen

betrieblichen Zuordnung veranlassen (vgl hierzu BGH GRUR 2000, 608, 609 –

ARD 1; BGH MarkenR 2001, 459, 464 Marlboro-Dach; BPatG GRUR 2002, 345,

346 – ASTRO BOY/Astro; BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max) oder

eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne begründen könnten (vgl hierzu Ströbele/Hacker MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn 500 ff)

Nach alledem war auf die Beschwerde der Anmelderin die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass, § 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems

Bayer

Engels

Na