BPatG Beschluss vom 17.03.2004 – 26 W (pat) 143/03

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 143/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 35 473.1

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 17. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Kraft und der Richterin Eder 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelder wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 28 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 21. Februar 2003 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die genannte Markenstelle hat die zunächst für die Waren

„Plüschtiere, Marionetten, Scherzartikel, Spielzeug, Teddybären, Theatermasken, Christbaumschmuck“

angemeldete Wortmarke 301 354 73

Der Höhlenbär

wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen des Bestehens eines Freihaltungsbedürfnisses zurückgewiesen. Unter der Angabe „Der Höhlenbär“ werde ein

ausgestorbener, besonders großer Bär verstanden. Der Verkehr werde deshalb

dieser Wortkombination nur entnehmen, dass es sich bei den so gekennzeichneten Waren um Erzeugnisse handle, die einen Höhlenbären, bzw. Teile desselben

darstellten. Entsprechende Angaben seien auf dem betreffenden Warengebiet üblich. Auch das Voranstellen des Artikels „Der“ begründe keine Schutzfähigkeit. Der

Umstand, dass Höhlenbären bereits seit langer Zeit ausgestorben seien, sei für

die markenrechtliche Prüfung ohne Belang. Das Publikum werde daher dieser rein

beschreibenden Angabe keinen individualisierenden Hinweis auf ein bestimmtes

Unternehmen entnehmen. Als unmittelbar beschreibende Angabe sei die Anmeldung auch freihaltebedürftig.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelder, die dem Warenverzeichnis

folgende Fassung geben

„Plüschtiere, ausgenommen Teddybären; Marionetten,

Scherzartikel, Spielzeug

(ausgenommen Bärenfiguren),

Theatermasken, Christbaumschmuck“.

Sie halten die angemeldete Bezeichnung für schutzfähig, denn in Bezug auf die

noch beanspruchten Waren wirke „Der Höhlenbär“ nicht beschreibend, zumal es

sich hierbei um eine ausgestorbene Tierart handle, die dem Verkehr unbekannt

sei.

Demgemäss beantragen die Anmelder die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses.

II.

Die zulässige Beschwerde erweist sich in der Sache als begründet, denn der begehrten Eintragung stehen für die von den Anmeldern noch beanspruchten Waren

die Schutzhindernisse des § 8 MarkenG nicht entgegen.

1. Bei der angemeldeten Wortmarke handelt es sich nicht um eine Angabe, die

dem Verkehr u.a. zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren

dienen kann (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Ein Schutzhindernis iSd vorgenannten Bestimmung liegt nur dann vor, wenn die angemeldete Kennzeichnung

für den Warenverkehr wichtige und für den umworbenen Abnehmerkreis irgendwie bedeutsame Umstände mit konkretem Bezug auf die betreffenden

Waren selbst beschreibt (vgl. BGH BlPMZ 1989, 410 – FOR YOU) und die

entweder bereits als Sachaussage benutzt wird oder deren Benutzung als

Sachaussage aufgrund konkret feststellbarer tatsächlicher Umstände in Zukunft zu erwarten ist (vgl. BGH GRUR 1985, 408 – PROTECH). Zu diesen

Angaben oder Umständen gehört die Anmeldung in Bezug auf die noch beanspruchten Waren jedoch nicht.

Eine Verwendung des Begriffs „Der Höhlenbär“ hat die Markenstelle lediglich

als Bezeichnung für eine verkleinerte Plastikdarstellung eines prähistorischen

Höhlenbären belegen können, der zusammen mit anderen eiszeitlichen Tiernachbildungen angeboten wird. Darüber hinaus werden nachweisbar Teddybären in verschiedenen Arten (Hausbär, Polarbär, etc.) als Plüschtiere angeboten. Auch der Senat hat keine weiteren Verwendungen der Angabe „(Höhlen-)Bär“ auf den hier einschlägigen Warengebieten (insbesondere Marionetten, Scherzartikel, Theatermasken, Christbaum-schmuck) feststellen können.

Ein auf gegenwärtiger Benutzung beruhendes aktuelles Freihaltebedürfnis an

der angemeldeten Marke als beschreibende Sachaussage ist deshalb nicht

nachweisbar. Ebensowenig liegen konkrete Tatsachen vor, die dafür sprechen könnten, dass die Gesamtbezeichnung in Zukunft als beschreibende

Angabe für die betreffenden Waren dienen könnte. Soweit die Anmelder ursprünglich u.a. „Plüschtiere“ und „Spielzeug“ beansprucht haben, die in Form

von Teddybären oder Bärenfiguren angeboten werden könnten, haben sie

derartige Waren durch entsprechende Einschränkung des Warenverzeichnisses vom Schutz ausdrücklich ausgenommen, so dass auch der Eintragung

dieser Waren ein etwaiges Freihaltebedürfnis nicht entgegen steht.

2. Ebenso kann der Marke nicht jegliche Unterscheidungskraft iSd des § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abgesprochen werden. Unterscheidungskraft iSd dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom

Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu

werden (vgl. z.B. BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch). Hierbei ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, d.h. jede auch noch so geringe

Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses Schutzhindernis zu überwinden,

zumal der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, und es keiner analysierenden Betrachtung

unterzieht. Kann demnach einer Wortmarke kein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden und handelt es sich auch nicht um eine gebräuchliche Bezeichnung, die

vom Verkehr stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass einem als Marke verwendeten Wortzeichen die Unterscheidungseignung fehlt (vgl. BGH

MarkenR 1999, 349 – YES).

Hiervon ausgehend kann der Bezeichnung „Der Höhlenbär“ in bezug auf die

noch beanspruchten Waren nicht die erforderliche Unterscheidungseignung

abgesprochen werden: Eine diese Erzeugnisse beschreibende Sachaussage, die auf bestimmte Merkmale der infrage stehenden Waren hinweist, stellt

diese Bezeichnung wegen des fehlenden erkennbaren Bezugs zu Höhlenbären nicht dar. Ebensowenig liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Verkehr

etwa durch eine Verwendung der angemeldeten Bezeichnung in der Werbung als schlagwortartige Aussage daran gewöhnt sein könnte, in ihr in Bezug auf die in Rede stehenden Produkte keine Marke mehr zu sehen. Einem

durchschnittlichen Abnehmer wird die angemeldete Marke regelmäßig keine

auf der Hand liegende Aussage vermitteln, die ihn veranlassen könnte, darin

nur eine sachbezogene Angabe zu sehen. Da der Bezeichnung „Der Höhlenbär“ auch wegen ihrer Kürze eine gewisse Prägnanz nicht abgesprochen

werden kann, ist ihre Zurückweisung nicht gerechtfertigt.

Demgemäss war der angefochtene Beschluss aufzuheben.

Albert

Richterin Eder kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.

Albert

Kraft

Ko