BPatG Urteil vom 23.03.2004 – 4 Ni 12/03 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 23. März 2004 …

In der Patentnichtigkeitssache

4 Ni 12/03 (EU)

(Aktenzeichen)

… 9.72

…

betreffend das europäische Patent 0 804 905

(DE 691 31 467)

hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 23. März 2004 unter der Mitwirkung des Richters

Müllner als Vorsitzenden, des Richters Dipl.-Ing. Klosterhuber, der Richterin

Schuster sowie der Richter Dipl.-Phys. Dr. Strößner und Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw

für Recht erkannt:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des

zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten sind eingetragene Inhaber des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 804 905 (Streitpatent), das

am 3. Januar 1991 unter Inanspruchnahme der Priorität der Patentanmeldung US

49 27 17 vom 13. März 1990 angemeldet worden ist. Das in der Verfahrenssprache Englisch veröffentlichte Streitpatent, das beim Deutschen Patent- und

Markenamt unter der Nr. 691 31 467 geführt wird, betrifft eine endovaskuläre

elektrolytisch abtrennbare Führungsdrahtspitze. Es umfasst 16 Ansprüche, von

denen Patentanspruch 1 in deutscher Übersetzung folgenden Wortlaut hat:

"Führungsdraht (10, 42) zur Verwendung bei der endovaskulären

Elektrothrombose in Kombination mit einem Mikrokatheter (44), wobei der Führungsdraht umfasst:

einen Kerndraht mit einem Hauptkörper (12, 16, 32) und einem

distalen Abschnitt (18, 26, 36, 46), wobei der distale Abschnitt (18,

26, 36, 46) empfänglich für eine elektrolytische Auflösung in Blut ist;

und

einen Spitzenabschnitt (28, 56), der an den Hauptkörper (12, 16,

32) über den distalen Abschnitt (18, 26, 36, 46) gekoppelt ist und

sich aus einem Material zusammensetzt, das nicht empfänglich für

eine elektrolytische Auflösung in Blut ist, wobei der Spitzenabschnitt

eine Spule (28, 56) für die endovaskuläre Einführung in einen Gefäßhohlraum umfasst, wobei die Spule (28, 56) einen Innenraum

definiert, welcher Innenraum frei ist und keine Verstärkung für die

Spule (28, 56) enthält;

wobei der Führungsdraht so konstruiert ist, dass bei Anlegen von

Strom an den Führungsdraht (10, 42), wenn die Spule (28, 56) im

Gefäßhohlraum zurecht gelegt ist, die endovaskuläre Elektrothrombose vorgenommen werden kann und zumindest ein Abschnitt des

distalen Abschnitts (18, 26, 36, 46) elektrolytisch aufgelöst werden

kann, um die Spule (28, 56) vom Hauptkörper (12, 16, 32) zu lösen."

Wegen der unmittelbar und mittelbar auf Patentanspruch 1 zurückbezogenen Patentansprüche 2 bis 15 und des nebengeordneten Anspruchs 16, der einen Mikrokatheter in Kombination mit einem Führungsdraht betrifft, wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Die Klägerin behauptet, der Gegenstand des Streitpatents sei in den Ansprüchen

1 und 13 gegenüber den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen unzulässig erweitert; der Gegenstand der Ansprüche 5 und 9 sei redundant. Zudem sei die

Lehre des Streitpatents aufgrund offenkundiger Vorbenutzung nicht neu. Zur Begründung bietet die Klägerin Zeugenbeweis an. In der mündlichen Verhandlung

hat die Klägerin eingeräumt, dass der bisherige Vortrag zur offenkundigen Vorbenutzung wohl nicht ausreichend sei, ihr derzeit aber keine weiteren Unterlagen

vorlägen; die offenkundige Vorbenutzung hat sie in der mündlichen Verhandlung

nicht weiter aufgegriffen. Weiter beruhe die Lehre des Streitpatents auch nicht auf

einer erfinderischen Tätigkeit. Zur Begründung beruft sich die Klägerin auf folgende Druckschriften und Veröffentlichungen:

(K4)

US 4 748 986

(K6) GUGLIELMI, G., et al.: Electrothrombosis of saccular aneurysms

via endovascular approach. In: J. Neurosurg., Vol 75, July 1991,

Teil 1: S. 1-7 und Teil 2: S. 8-14

(K7) QURESHI, A.I., et al. : Endovascular treatment of intracranial aneurysms by using Guglielmi detachable coils in awake patients: saftey

and feasibility. In: Neurosurg. Focus, Vol 10, May 2001, S. 1-6

(K8)

STROTHER, C.M.: Electrothrombosis of Saccular Aneurysms via

Endovascular Approach: Part 1 and 2. In: AJNR 22, May 2001,

S. 1011-1012

(K9) GUGLELMI, G.: Historical Note. In: AJNR 23, February 2002,

S. 342

(K10) HANNER, J.S., et al.: Gianturco coil embolization of vein of Galen

aneurysms: Technical aspects. In: RadioGraphics, Vol. 8, No. 5,

September 1988, S. 935-946

(K11) HAWKINS, J., et al.: Retrievable Gianturco-Coil Introducer. In:

Radiology, Vol. 158, No. 1, S. 262-264

(K12) THOMPSON, W.M., et al.: Transcatheter Elektrocoagulation:

Experimental Evaluation of the Anode. In: Investigative Radiology,

Vol. 14, January-February 1979, S. 41-47

(K13) EP 0 040 138 A1

(K14) DD 158 084

(K15) PITON, J. et al. : Embolisation par courant électrique continu :

ECEC. In : J. Radiol., Vol. 60, Nr. 12, 1979, S. 799-808

(K16) HAN XI-NIAN, et al. : Vascular Embolization Utilizing Transcatheter

Electrocoagulation in Combination with Steel Coil: An Experimental

Study. In: Chinese Journal of Radiology, 1988, S. 180-183, mit 5

Seiten englischer Übersetzung

(K17) Vier Seiten aus dem Katalog der Cook Incorporated „HILAL Embolization Microcoils“, 1988

(K18) GRAVES, V.B., et al.: Treatment of Carotid Artery Aneurysms with

Platinum coils: An Experiment al Study in Dogs. In: AJNR, Vol. 11,

March/April 1990, S. 249-252

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 804 905 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Nach ihrer Auffassung liege eine unzulässige Erweiterung der Ansprüche 1, 5, 9

und 13 nicht vor. Die behaupteten Vorbenutzungen seien zum einen nicht offenkundig gewesen und im anderen Falle nicht ausreichend substantiiert. Nach Auffassung der Beklagten sind daher sowohl Neuheit als auch erfinderische Leistung

gegeben.

Die zulässige Klage, mit der die in Art II § 6 Abs 1 Nr 1 IntPatÜG, Art 138 Abs 1 a

und c EPÜ iVm Art 54 und 56 EPÜ vorgesehenen Nichtigkeitsgründe der mangelnden Patentfähigkeit und unzulässigen Erweitung geltend gemacht werden, ist

nicht begründet.

1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zur endovaskulären elektrothrombischen Bildung von Thrombi in Arterien, Venen, Aneurysmen, vaskulären Fehlbildungen und arteriovenösen Fisteln.

Nach der Patentbeschreibung gibt es zur Behandlung zerrissener intrakranieller

Aneurysmen derzeit drei generelle Behandlungsmethoden, nämlich einen extravaskulären, einen endovaskulären und einen extra-endovaskulären Ansatz.

Der extravaskuläre Ansatz bestehe in der Chirurgie oder Mikrochirurgie des Aneurysmas oder der Behandlungsstelle, wodurch die Stammarterie erhalten werden

solle. Bei dieser operativen Behandlung sei allerdings eine Mortalitätsrate von 4

bis 8% bei einer Morbiditätsrate von 18 bis 20% zu erwarten. Deshalb werde das

chirurgische Verfahren oftmals unter Abwartung des besten Operationszeitpunkts

verschoben, mit dem Ergebnis, dass ein zusätzlicher Prozentsatz an Patienten an

der zugrundeliegenden Erkrankung oder dem Defekt vor der Operation versterbe.

Beim endovaskulären Ansatz werde durch Verwendung eines Mikrokatheters in

das Innere des Aneurysmas vorgedrungen. Dabei werde üblicherweise ein Ballon

am Ende des Mikrokatheters angebracht, in das Aneurysma eingeführt, aufgeblasen und vom Katheter abgelöst und zurückgelassen, um den Sack und Hals unter

Erhaltung der Stammarterie zu verschließen. Dabei berge das Aufblasen des Ballons im Aneurysma ein gewisses Risiko einer Aneurysma-Ruptur aufgrund einer

möglichen Überdehnung von Teilen des Sacks und aufgrund der beim Ablösen

des Ballons erzeugten Zusammenziehung. Außerdem müsse sich die aneurysmale Wand bei einer Ballonerweiterung, die ohnehin nicht immer möglich sei, der

Form des Ballons anpassen, was das Risiko einer Ruptur weiter erhöhen könne.

Beim extra-intravaskulären Ansatz werde ein Aneurysma operativ freigelegt oder

stereotaktisch mit einer Sonde erreicht. Die Wand des Aneurysma werde dann

von außen perforiert, und es würden verschiedene Techniken zur Verschließung

des Innern angewandt, um eine Rezidivblutung zu verhindern. Hierfür gebe es

nach dem Stand der Technik verschiedene Methoden wie Elektrothrombose, Isobutyl-Cyanoacrylat-Embolisation, "hog hair"–Embolisation und ferromagnetische

Thrombose. Nach der Patentbeschreibung sind diese Methoden mit verschiedenen Mängeln und Risiken behaftet - z.B. könne das flüssigklebende Isobutyl-Cyanoacrylat in die Stammarterie aussickern, bei der „hog-hair“-Methode müsse das

Aneurysma ausreichend freigelegt werden oder bei der ferromagnetischen

Thrombose bestehe das Risiko einer Fragmentierung des metallischen Thrombus

- die die erfindungsgemäße Vorrichtung vermeiden will. Im einzelnen wird hierzu

auf die deutsche Übersetzung der Patentbeschreibung Seiten 1 bis 6, 1. Absatz

verwiesen.

2. Patentanspruch 1 beschreibt entsprechend der Merkmalsanalyse der Klägerin

demgemäss:

1.

Führungsdraht (10,42) zur Verwendung bei der endovaskulären

Elektrothrombose in Kombination mit einem Mikrokatheter (44), wobei der

Führungsdraht umfasst:

2.

einen Kerndraht mit

2.1. einem Hauptkörper (12,16,32) und

2.2. einem distalen Abschnitt (18,26,36,46), wobei der distale Abschnitt

(18,26,36,46) empfänglich für eine elektrolytische Auflösung in Blut ist; und

3.

einen Spitzenabschnitt (26,56),

3.1. der an den Hauptkörper (12,16,32) über den distalen Abschnitt (18,26,36,46)

gekoppelt ist und

3.2. sich aus einem Material zusammensetzt, das nicht empfänglich für eine

elektrolytische Auflösung in Blut ist,

3.3. wobei der Spitzenabschnitt eine Spule (28,56) für die endovaskuläre Einführung in einen Gefäßhohlraum umfasst,

3.4. wobei die Spule (28,56) einen Innenraum definiert, welcher Innenraum frei ist

und keine Verstärkung für die Spule (28,56) enthält,

4. wobei der Führungsdraht (10,42) so konstruiert ist, dass

4.1. bei Anlegen von Strom an den Führungsdraht (10,42), wenn die Spule

(28,56) im Gefäßhohlraum zurechtgelegt ist, die endovaskuläre Elektrothrombose vorgenommen werden kann und

4.2. zumindest ein Abschnitt des distalen Abschnitts (18,26,36,46) elektrolytisch

aufgelöst werden kann, um die Spule (28,56) vom Hauptkörper (12,16,32) zu

lösen.

a) Zulässigkeit der Ansprüche 1, 5, 9 und 13

Die Klägerin ist der Meinung, dass das Merkmal 3.4 des Patentanspruchs 1 durch

die ursprüngliche Offenbarung nicht gedeckt sei. Denn das Merkmal, wonach der

Innenraum der Spule frei ist und keine Verstärkung für die Spule enthält, sei nur in

Verbindung mit der fehlenden Vorspannung der Spule gemäß dem Ausführungsbeispiel der Fig. 3 offenbart. Hierzu verweist die Klägerin u.a. auf S. 17, Zeilen 20ff

der ursprünglichen Unterlagen (als Anmeldeunterlagen wurden die entsprechenden Seiten aus dem Familienmitglied WO 91/13592 eingereicht, vgl. die EP-Akte).

Insoweit sei das Merkmal 3.4 breiter als ursprünglich offenbart, da es sowohl vorgespannte wie auch nicht vorgespannte Spulen umfasse.

Es ist der Klägerin zuzustimmen, dass im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel nach Fig. 3 ausdrücklich eine nicht vorgespannte Spule zur Anwendung

gelangt (vgl. S. 17, Z. 20-23 der Anmeldeunterlagen). Weiter findet sich im Zusammenhang mit dem Ausführungsbeispiel nach Fig. 1 keine Aussage, dass der

Innenraum der Spule 28 frei ist bzw. keine Verstärkung für die Spule 28 enthält.

Auch die von der Beklagten zitierte Textstelle auf S. 16, letzter Absatz der ursprünglichen Unterlagen bringt nur zum Ausdruck, dass an die mit freiem Innenraum versehene Spule 36 aus rostfreiem Stahl nach Fig. 2 auch die Spule 28 nach

Fig. 1 angebracht werden kann. Auch im Zusammenhang mit den auf S. 11 zusammengestellten Vorteilen der Erfindung findet sich in Z. 7-8 ebenfalls nur die

Aussage, die aus rostfreiem Stahl gebildete Spule, vergleichbar der Spule 36 in

Fig. 2, mit einem freien Innenraum zu versehen.

Trotz des Fehlens eines expliziten Hinweises, dass die Spule 28 nach Fig. 1 auch

einen freien Innenraum aufweisen kann, ist der Senat der Auffassung, dass keine

unzulässige Erweiterung vorliegt. Denn ausgehend von dem Ausführungsbeispiel

nach Fig. 3 erkennt der Fachmann, ein Diplomingenieur mit langjähriger Erfahrung

in der Entwicklung von Führungsdrähten, sofort, dass dieser Spulenaufbau auch

für Spulen mit einer entsprechenden Vorspannung nach Fig. 1 in gleicher Weise

funktioniert. Der Gegenstand des Anspruchs 9 stellt eine sinnvolle Ausgestaltung

des Gegenstandes nach Anspruch 1 dar. Der Anspruch 9 ist somit ebenfalls zulässig.

Die von der Klägerin geltend gemachte Redundanz zwischen dem Merkmal im

Kenzeichen des Anspruchs 5 und dem Merkmal 3.2 nach Anspruch 1 kann dahinstehen, da ein solcher Mangel keinen Nichtigkeitsgrund darstellt.

Auch im Patentanspruch 13 liegt keine unzulässige Erweiterung vor, denn zum einen ist auf S. 13 der ursprünglichen Unterlagen, dort Z. 5-7, ein mit konventionellem Teflon laminierter oder ähnlich isolierter Stahlführungsdraht erwähnt und zum

andern ist auf S. 13, Z. 25ff aufgezeigt, dass sowohl der Abschnitt 14 wie auch

wenigstens ein Teil des Abschnitts 12 sowie die Verbindungsstelle 20 von der

Teflonisolierung umgeben ist.

b) Der Gegenstand des Anspruchs 1 ist neu, da aus keiner der vorveröffentlichten

Druckschriften sämtliche Merkmale bekannt sind, wie sich aus den Ausführungen

zur erfinderischen Tätigkeit ergibt.

Die zur offenkundigen Vorbenutzung genannten Druckschriften (K6) bis (K9) sind

alle sowohl nach dem Prioritätstag wie auch nach dem Anmeldetag des Streitpatents erschienen. Die Klägerin nennt diese Druckschriften um zu beweisen, dass

ein Führungsdraht mit sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1 bereits vor dem

Prioritätstag benutzt wurde. Hierzu verweist sie insbesondere auf die Druckschrift

(K6). Diese weist als Autoren u.a. auch die beiden Erfinder des Streitpatents auf

und beschreibt insbesondere in Fig. 2 mit zugehöriger Figurenbeschreibung in

Verbindung mit S. 3, linke Spalte, letzter Absatz einen Führungsdraht mit sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 1. Zur Belegung der offenkundigen Vorbenutzung

verweist die Klägerin auf die Tabelle auf S. 9, in der Daten über die Anwendung

eines zum Anspruch 1 vergleichbaren Führungsdrahtes bei 15 Patienten angegeben sind. Anhand des angegebenen Behandlungsdatums ist erkennbar, dass bei

zwei Patienten dieser Führungsdraht (auch GDC genannt) 7 Tage vor dem Prioritätstag angewendet worden ist.

Die Klägerin behauptet, dass die in (K6) erwähnten Behandlungen im Jahr 1990

zur Okklusion von intrakraniellen Aneurysmen für interessierte Ärzte zur Hospitation zugänglich gewesen seien und von diesen Ärzten weder eine Geheimhaltungsvereinbarung unterschrieben worden sei noch eine Geheimhaltung erwartet

worden sei. Als Zeuge wird seitens der Klägerin Herr H… genannt

(vgl. S. 9 des Klageschriftsatzes), der zusammen mit anderen an einer Hospitation

im Jahr 1991 teilgenommen habe, in der er Kenntnisse von einer zu diesem Zeitpunkt noch nicht angemeldeten Weiterentwicklung des angegriffenen Patents erhalten habe. Zu den beiden Vorbenutzungen am 6. März 1990 trägt die Klägerin

nichts Detailliertes vor und benennt auch keinen Zeugen. So ist ihrem Vortrag

nicht zu entnehmen, ob an diesem Tag wirklich Ärzte hospitiert haben. Zudem widerspricht die Beklagte und behauptet, dass an diesem Tag der Operationssaal

wie stets der Öffentlichkeit nicht zugänglich war (vgl. S. 4 und 5, des Schriftsatzes

vom 7. Oktober 2003).

Nach Überzeugung des Senats sind die im Rahmen wissenschaftlicher Entwicklungen an universitären Forschungsbereichen durchgeführten Vorbenutzungshandlungen nicht per se öffentlich. Diese Forschungsarbeiten erstrecken sich bisweilen über einen längeren Zeitraum. Die Ergebnisse dieser Arbeiten werden zu

gegebener Zeit als wissenschaftliche Publikation veröffentlicht oder auf einer

Fachkonferenz anderen Wissenschaftlern bzw. Fachleuten präsentiert. In seltenen

Fällen erfolgt auch eine Patent- oder Gebrauchsmusteranmeldung. Bei wissenschaftlichen Publikationen bzw. Fachvorträgen kommt es darauf an, das Erforschte hinsichtlich seiner theoretischen Grundlagen, seiner Zusammenhänge mit

Bekanntem und seiner Wiederholbarkeit in klarer Form zu präsentieren. Nur ein in

dieser Form aufbereiteter Artikel oder Vortrag hält dabei der kritischen Prüfung

durch das Fachpublikum stand.

Diese wissenschaftliche Vorgehensweise im Hinblick auf Wiederholbarkeit und

erfolgreiche Anwendung ist insbesondere auf dem Gebiet der Entwicklung von

neuen mikrochirurgischen Hilfsmitteln von größter Bedeutung, da gerade im medizinischen Bereich das Wohl des Patienten aus ethischen Gründen absoluten Vorrang hat. So kommt es nicht allein auf die Entwicklung eines neuen Gerätes an,

sondern entscheidend ist dessen Praxistauglichkeit. Letztere kann aber nur durch

einen intensiven klinischen Einsatz, also in einer umfangreichen Studie an Patienten, nachgewiesen werden. Erst nach Abschluss solcher Studien liegen die für

eine Veröffentlichung erforderlichen Fakten vor und es kann eine Aussage über

die Praxistauglichkeit eines neuen chirurgischen Geräts getroffen werden. Auch im

vorliegenden Fall wurde aus diesem Grund eine entsprechende Studie durchgeführt (vgl. K6), bei der der neu entwickelte Führungsdraht in verschiedenen Operationen bei insgesamt 2 Patienten vor dem Prioritätstag des Streitpatents und 13

weiteren Patienten nach dem Prioritätstag verwendet wurde.

Der universitäre und insbesondere klinische Betrieb an den Hochschulen und Forschungseinrichtungen ist in der Regel durch einen möglichst freien Zugang der

Wissenschaftler und Studenten gekennzeichnet, der nur dort sein Grenzen hat, wo

die persönliche Unversehrtheit gefährdet ist (z.B. Einsatz von Lasern, Hygienebedingungen im OP, etc.). Um bei diesen großzügigen Zugangsmöglichkeiten trotzdem die Urheberschaft von Forschungsergebnissen nicht zu gefährden, besteht

unter Wissenschaftlern eine ethische Vertraulichkeitserwartung in Bezug auf die

Forschungsarbeiten des jeweils Anderen. Dieser Vertraulichkeitserwartung steht

nur das Risiko einer nicht ganz auszuschließenden, unberechtigten Weitergabe

entgegen, wobei diese Weitergabe als Unglücksfall und nicht als Regelfall gelten

muss. Ein solcher Vertrauensbruch wurde im vorliegenden Fall nicht geltend gemacht. Die Vertraulichkeitserwartung umfasst im wissenschaftlichen Umfeld nicht

nur die direkt an der Forschungsarbeit beteiligten Personen, sondern bezieht alle

Mitarbeiter der Forschungseinrichtung ein, denn es entspricht der Lebenserfahrung, dass nur bei einem entsprechenden Vertrauensverhältnis, sämtliche Forschungsarbeiten einer Forschungseinrichtung zielgerichtet zum Erfolg geführt

werden können.

Die weiter von der Klägerin zur offenkundigen Vorbenutzung genannten Druckschriften (K7) bis (K9) erwähnen nur den Beginn für die Anwendung des GDC’s,

nämlich den 1. Februar (vgl. (K7), zweiter Absatz des Abstracts) bzw. den 6. März

1990 (vgl. (K8) S. 1012, linke Spalte, Z. 3 und (K9) dritter Absatz), ohne die technische Ausgestaltung der verwendeten GDC’s näher zu erläutern.

Nach dem insgesamt zur Vorbenutzungshandlung Vorgetragenen kommt der Senat zu dem Schluss, dass der Vortrag der Klägerin keine Hinweise zur Offenkundigkeit dieser Vorbenutzungshandlung enthält, die eine weitere Aufklärung im

Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes nahelegen.

c) Der Gegenstand des Anspruchs 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der bereits in der Beschreibungseinleitung gewürdigten Druckschrift (K4) ist ein

Führungsdraht 11 zur Verwendung beim Einführen eines Katheters in kleine Gefäße von Gefäßsystemen, besonders kardiovaskulären Systemen, zu entnehmen

(vgl. beispielsweise Sp. 1, Z. 25-28; entspricht bis auf die Elektrothrombose dem

Merkmal 1.). Der Führungsdraht 11 umfasst einen Kerndraht 12 aus einem Hauptkörper 12a und einem distalen Abschnitt 12b,13, wobei letzterer aus rostfreiem

Stahl besteht (vgl. Fig. 1 in Verbindung mit Sp. 2, Z. 4ff; entspricht Merkmal 2., 2.1

und 2.2, letzteres jedoch ohne Hinweis auf eine mögliche elektrolytische Auflösung). Weiter weist dieser Führungsdraht einen Spitzenabschnitt für die endovaskuläre Einführung in ein Gefäß auf, der an den Hauptkörper über den distalen

Abschnitt gekoppelt ist und eine Spule 16 aus Platin umfasst (vgl. Fig. 1 in Verbindung mit Sp. 3, Z. 11ff; entspricht Merkmal 3., 3.1, 3.2 und 3.3, wobei die elektrolytischen Eigenschaften von Platin nicht näher behandelt werden). Die Spule 16 ist

zum Teil auf einer Verlängerung 12c des Führungsdrahtes angeordnet und besitzt

eine gestreckte Form.

Dieser in (K4) beschriebene Führungsdraht ist zum Einführen in sehr kleine oder

teilweise verschlossene Gefäße geeignet (vgl. Sp. 1, Z. 12-24), wobei besonders

darauf geachtet wird, das auch bei einem durch Torsionsspannung verursachten

Abbrechen der Spitze des Führungsdrahts keine Teile dieser Spitze im Gefäß zurückbleiben (vgl. Sp. 5, Z. 63 bis Sp. 6, Z. 3). Hinweise, diesen Draht zum Verschließen von Gefäßen einzusetzen und hierzu über diesen Draht Strom zu leiten,

finden sich in (K4) nicht. Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Streitpatent unterscheidet sich von dem aus (K4) bekannten Führungsdraht somit zum einen in

den Merkmalen 3.4 – 4.2 und zum andern in der Kombination mit der Elektrothrombose und der damit verbunden elektrolytischen Auflösung von Stahl.

In den Druckschriften (K10) und (K11) werden Behandlungsmöglichkeiten von

intrakraniellen Aneurysmen beschrieben, indem in den Aneurysmen auf endovaskulärem Weg Okklusionsspiralen hinterlegt werden, wobei diese Spiralen spiral- oder schraubenförmig vorgespannt sind und beim Vorrücken aus dem distalen

Ende des Katheters aus dem gestreckten in den vorgespannten Zustand übergehen (vgl. in (K10) Fig. 4D-F sowie in (K11) Fig. 1 Teilbild C). Nach der korrekten

Positionierung dieser Spiralen werden diese mittels eines Schneideblocks abgetrennt (vgl. in (K10) Fig. 3 bzw. in (K11) Fig. 1 Teilbild F). Als Material wird in (K11)

Stahl verwendet (vgl. S. 262, mittlere Spalte, 6. Zeile von unten). Nachdem bei

den Führungsdrähten nach den Druckschriften (K10) und (K11) kein Strom verwendet wird, sind auch keine Hinweise auf die Anwendung der Elektrothrombose

nach den Merkmalen 4, 4.1, 4.2 und die gezielte Verwendung von Materialien für

die elektrolytische Auflösung im Blut bzw. keine elektrolytische Auflösung nach

den Merkmalen 2.2 bzw. 3.2 zu entnehmen.

Die Druckschrift (K14) beschreibt einen Verschlusskörper zum Verschließen von

Blutgefäßen, der einen Schraubenfederkörper aufweist (vgl. die Zusammenfassung). Die Bezeichnung Schraubenfederkörper und die Herstellung in Form einer

Drahtwendel bedeutet, dass der Innenraum dieser Drahtwendel frei ist bzw. keine

Verstärkung enthält (vgl. auch S. 3, letzter Absatz). An diesen Verschlusskörper

wird kein Strom angelegt, und als Material wird austenitischer Stahl eingesetzt

(vgl. S. 3, letzter Absatz). Schon allein wegen des fehlenden Stroms kann diese

Druckschrift keine Anregungen im Hinblick auf die Merkmale 2.2, 3.2, 4, 4.1 und

4.2 geben.

In der Druckschrift (K12) werden Versuche mit unterschiedlichen Anoden bei der

Katheter-Elektrokoagulation beschrieben. Zur Anwendung gelangen dabei monopolare und bipolare Platin- bzw. Stahlelektroden. Diesem Artikel ist weiter zu entnehmen, dass Stahlelektroden für elektrolytische Auflösung im Blut empfänglich

sind, während Platinelektroden für eine solche Auflösung nicht empfänglich sind

(vgl. S. 41, rechte Spalte, vorletzter und letzter Absatz). Im Ergebnis liefert diese

Studie, dass die Verwendung von Platinanoden häufig zu Gefäßdurchbrüchen

führt, während es bei der Verwendung von Stahlanoden keine größeren Probleme

gibt (vgl. die Zusammenfassung). In diesem Artikel wird aber auch darauf hingewiesen, dass das elektrolytische Auflösungsverhalten von Stahlanoden unerwünscht ist und demzufolge die Verwendung von Platinanode Vorteile hätte (vgl.

u.a. S. 45, linke Spalte). Die Druckschrift (K12) kommt deshalb zu dem Schluss,

dass für die Anwendung dieser Technik noch weitere Untersuchungen erforderlich

sind (vgl. Seite 47 „Conclusions“).

Selbst wenn der Fachmann ausgehend von der Lehre nach (K12) und Kenntnis

des Führungsdrahts nach (K4), Platin als Anodenmaterial verwendet hätte und die

Spule 16 nach (K4), vergleichbar dem Aufbau nach (K14), mit einem Innenraum

versehen hätte, der frei ist bzw. keine Verstärkung für die Spule enthält, würde er

nicht zum Gegenstand des Anspruchs 1 gelangen, denn auch aus dieser Zusammenschau ergeben sich keinerlei Anregungen, den distalen Abschnitt nach (K4)

bewusst einer elektrolytischen Auflösung auszusetzen, um auf diese Weise die

Spule vom Hauptkörper zu trennen (Merkmal 4.2). Der Fachmann hätte diesen

Abschnitt vielmehr durch eine entsprechende Isolierung gegen die in (K12) als

nachteilig bezeichnete elektrolytische Zersetzung geschützt, um die Elektrothrombose im erforderlichen zeitlichen Umfang durchführen zu können und diesen Prozess nicht durch die fortschreitende Zersetzung des distalen Abschnitts zu gefährden.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 beruht mithin gegenüber einer Zusammenschau der Druckschriften (K4), (K10), (K11), (K12) und (K14) auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Druckschrift (K13) ist eine bipolare Sonde für die Elektrokoagulation zu entnehmen (vgl. die Zusammenfassung). Die beiden Elektroden sind hierbei koaxial

in einem Katheter geführt. Die Anode steht distalseitig hervor (vgl. S. 3, Z. 23-35)

und ist spiralförmig ausgebildet (vgl. S. 4, Z. 16-26). Im Hinblick auf die Materialzusammensetzung für die Elektroden werden Platin, Silber, Kupfer und Stahl genannt, wobei Stahl als bevorzugtes Material bezeichnet wird (vgl. S. 4, Z. 1-6). Die

Verwendung von Stahl führt nach den Ausführungen auf S. 6, Z. 18-23 zu einer

elektrolytischen Auflösung der Elektrode mit der Folge, dass Bruchstücke der

Anode im Thrombus zurückbleiben können. Diese elektrolytische Auflösung wird

demnach hingenommen. Man kann voraussetzen, dass dem Fachmann die unterschiedlichen elektrolytischen Eigenschaften von Platin und Stahl bekannt sind,

auch wenn diese in (K13) nicht direkt erwähnt sind. So kann durch den Einsatz

von Platin als Anodenmaterial das Problem der elektrolytischen Auflösung behoben werden. In diesem Fall kommt es zu keiner elektrolytischen Auflösung der

Anode und es verbleiben keine Fragmente im Thrombus. Eine weitegehende Anregung, durch eine geeignete Kombination von Stahl und Platin den distalen Bereich so auszugestalten, dass zum einen die Anodenspitze nicht aufgelöst wird

und zum andern die Anodenspitze vom Rest durch eine stetige Auflösung eines

Bereichs des distalen Abschnitts abgetrennt wird, findet sich jedoch auch in der

Druckschrift (K13) nicht.

Die Druckschrift (K13) kann auch bei einer Zusammenschau mit den Druckschriften (K4), (K10), (K11), (K12) und (K14) keine Anregungen im Hinblick auf das

Vorsehen eines elektrolytisch auflösbaren distalen Abschnitts nach Merkmal 4.2

geben, um damit einen sich nichtauflösenden Bereich vom Hauptkörper zu trennen. Denn für das Trennen der Spule vom Hauptkörper einen elektrolytisch auflösbaren distalen Abschnitt vorzusehen, ist auch in (K13) nicht erwähnt und es ist

wegen der diffizilen Steuerung der Elektrothrombose für den Fachmann auch nicht

naheliegend, einen solchen vorzusehen, der mit fortlaufender Auflösung die

Stromversorgung für die Elektrothrombose zunehmend stärker einschränkt und

schließlich völlig unterbricht.

Die Druckschrift (K15) beschreibt eine Elektroembolisation, wobei zwar dargelegt

wird, dass sich Platin bei der Elektrolyse nicht auflöst (vgl. Fig. 1), aber es wird

weiter ausgeführt, dass für die in vivo Anwendung eine Stahlelektrode verwendet

wird (vgl. S. 800, rechte Spalte zweiter und dritter Absatz). Im Ergebnis führt dieses Elektrodenmaterial zu einer mehr oder weniger vollständigen Korrosion des

freien Endes der Elektrode und es kann je nach den Dimensionen der Elektrode

zu einer Abtrennung der Elektrodenspitze durch die fortlaufende Elektrolyse kommen. In diesem Fall verbleibt die Elektrodenspitze im Thrombus (vgl. S. 807,

rechte Spalte, zweiter Absatz). Ausführungen über den Aufbau der Elektrode bei

der Verwendung von Platin werden nicht gegeben. Es werden demnach dem

Fachmann in der Druckschrift (K15) keine über die Druckschrift (K13) hinausgehende Anregungen gegeben, so dass auch eine Zusammenschau der Druckschriften (K4), (K10) bis (K15) die erfinderische Tätigkeit nicht in Frage stellen

kann.

Der Druckschrift (K16) ist ein Führungsdraht zur Verwendung bei der endovaskulären Elektrokoagulation zu entnehmen, dessen distales Ende aus einer Stahlspirale gebildet wird (vgl. S. 1, zweiter Absatz im Kapitel „Materials and Methods“, der

englischen Übersetzung). Diese Stahlspirale sowie die Teile des Führungsdrahts,

die außerhalb des Katheters liegen, unterliegen dabei einer elektrolytischen Auflösung und führen dazu, die Spirale abzutrennen und im Zielgebiet abzulegen (vgl.

S. 2, zweiter und dritter Absatz von unten). Anstelle von Stahl ein Material für die

Spirale einzusetzen, das sich elektrolytisch nicht auflöst, ist in der Druckschrift

(K16) nicht angesprochen. Der Fachmann wird deshalb vor dem Hintergrund der

in den Druckschriften (K12) und (K15) aufgezeigten Probleme mit einem sich

elektrolytisch nicht auflösenden Material wie Platin von der Verwendung eines solchen Materials abgehalten. Die Lehre nach (K16) geht mithin nicht über die bereits

aus der Druckschrift (K13) bekannte hinaus.

Die Druckschriften (K17) und (K18) (der Veröffentlichungstag von (K18) könnte

auch nach dem Prioritätstag liegen; es wird für die folgende Betrachtung die Vorveröffentlichung angenommen) zeigen Platinspiralen, wie sie bei der Behandlung

von Aneurysmen zum Einsatz kommen. Diese Platinspiralen mit einem Innenraum, der frei ist von Verstärkungen, werden dabei mit einem Führungsdraht in

das Gefäß geschoben und dienen dort der Bildung eines Thrombus (vgl. in (K17)

dritte Seite, erster Absatz und in (K18) die Zusammenfassung in Verbindung mit

S. 250, linke Spalte, dritter Absatz). Diesen beiden Druckschriften sind zwar Spulen nach den Merkmalen 3.2, 3.3 und 3.4 zu entnehmen, aber es finden sich weder Hinweise auf eine Kombination mit der Elektrothrombose noch Anregungen im

Hinblick auf die spezielle Art der Trennung der Spule vom Hauptkörper des Führungsdrahts nach Merkmal 4.2. Da sich in diesen Druckschriften keine Hinweise

auf die Verwendung dieser Platinspulen im Zusammenhang mit der Elektrothrombose finden, erhält der Fachmann auch keine Anregungen, die aus den Druckschriften (K12) und (K15) bekannten Vorbehalte gegenüber der Verwendung von

Platin bei der Elektrothrombose aufzugeben und Platinspulen bei der Elektrothrombose einzusetzen.

Demnach kann auch eine Zusammenschau sämtlicher im Verfahren befindlicher,

vorveröffentlichter Druckschriften die erfinderische Leistung des Gegenstandes

nach Anspruch 1 des Streitpatents nicht in Frage stellen, da die Kombination einer

Spule (Merkmal 3.3) aus einem für elektrolytische Auflösung in Blut nicht empfänglichen Material (Merkmal 3.2) mit einem für die elektrolytische Auflösung in

Blut empfänglichen distalen Abschnitt (Merkmal 2.2), um mittels der elektrolytischen Auflösung die Spule vom Hauptkörper zu trennen (Merkmal 4.2), nicht nahegelegt ist.

Der Patentanspruch 1 hat daher weiter Bestand.

Mit dem Anspruch 1 haben auch die auf diesen rückbezogenen Unteransprüche 2

bis 15 sowie der nebengeordnete Anspruch 16, welcher einen Mikrokatheter in

Kombination mit einen Führungsdraht nach einem der vorangehenden Ansprüche

beinhaltet, weiter Bestand.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs 2 PatG iVm § 91 Abs 1 Satz 1

ZPO; der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs 1 PatG iVm

§ 709 ZPO.

Müllner

Klosterhuber

Schuster

Dr. Strößner

Dr. Maksymiw

Pr