Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 25.03.2004 – 25 W (pat) 226/02
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
25W(pat)226/02
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
…
betreffend die Marke 397 19 167.7
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 25. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems
sowie der Richterinnen Sredl und Bayer
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Bezeichnung
G r ü n d e
I.
EPREX
ist am 18. August 1997 unter der Nummer 39719167 für die nunmehr noch
beanspruchten Waren "Arzneimittel, ausgenommen Analgetika, Hypnotika,
Sedativa, Tranquilizer, Psychopharmaka, Muskelrelaxantia, Antirheumatika, Herz-
Kreislaufpräparate" in das Markenregister eingetragen worden.
Dagegen hat ua die Inhaberin der für die Ware "Verschreibungspflichtiges
Arzneimittel zur Behandlung der erektilen Dysfunktion, in Ampullenform zur
Injektion, ausschließlich zu menschlichem Gebrauch bestimmt" geschützten
Marke Nr 2019136
EDEX
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschlüssen vom 18. September 2000 und vom 30. Mai 2002, von denen einer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch aus der Marke Nr 2019136
zurückgewiesen.
Ausgehend von einem durchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke
und engerer Warenähnlichkeit sieht die Markenstelle keine Verwechslungsgefahr.
Die Rezeptpflicht der Widerspruchsmarke setze die Verwechslungsgefahr herab,
da verstärkt Fachpersonal in den Erwerbsvorgang eingeschaltet sei, welches
weniger zu Verwechslungen neige. Der unterschiedliche Konsonantenaufbau – bei
der jüngeren Marke der harte Lippenlaut „P“ in Verbindung mit dem Zäpfchenlaut
„R“, bei der Gegenmarke der weiche Zahnlaut „D“ am jeweiligen Anfang der
betonten Zweitsilben – prägten die Marken ganz typisch unterschiedlich.
Schließlich dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die übereinstimmenden
Endungen auf pharmazeutischem Gebiet häufig vorkommen und deshalb verstärkt
auf die übrigen Markenbestandteile geachtet werde. In schriftbildlicher Hinsicht
könne die unterschiedliche Zeichenlänge nicht übersehen werden. Bei normal
leserlicher Handschrift differierten auch die Wortkonturen wegen der Oberlänge
des Buchstabens "d" und der Unterlänge des Buchstabens "p" erheblich.
Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und beantragt nunmehr
(sinngemäß),
die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben, soweit der Widerspruch aus
der Marke Nr 2019136 zurückgewiesen worden ist, und die Löschung der
angegriffenen Marke anzuordnen.
In rein förmlicher Hinsicht seien die beiden Marken nahezu identisch aufgebaut,
und die Unterschiede befänden sich im Wortinnern, wo sie nicht ausreichend
unterscheidend wirkten. Obwohl die angegriffene Marke für eine Anzahl von
Indikationen nicht mehr benutzt werden könne, decke der verbleibende Teil
durchaus vergleichbare Bereiche ab, die von der Widerspruchsmarke
angesprochen würden. Die einseitige Rezeptpflicht bedeute für die angegriffene
Marke keine Entlastung, denn im Sinne einer Abgrenzung könne eine
Rezeptpflicht nur dann eine Verwechslungsgefahr herabsetzen, wenn sie auf
beiden Seiten bestehe.
Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich nicht geäußert.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke Nr 2019136
besteht nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG, so dass die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war
Der Senat geht wie bereits die Markenstelle von einer durchschnittlichen
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus.
Die Benutzungsschonfrist läuft für die Widersprechende erst am 9. September
2004 ab. Soweit mit Schriftsatz vom 2. Dezember 1998 die Einrede der
mangelnden Benutzung erhoben worden ist, ist dem Inhaber der angegriffenen
Marke bereits von der Markenstelle mitgeteilt worden, dass die Einrede nicht
zulässig ist, da sich die Widerspruchsmarke selbst noch im
Widerspruchsverfahren befindet. Dem ist der Inhaber der angegriffenen Marke
auch nicht entgegengetreten.
Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist nach der hier maßgeblichen
Registerlage teilweise von möglicher Warenidentität auszugehen, da die Waren
der Widerspruchsmarke vom Anwendungsbereich der angegriffenen Arzneimittel
nicht ausdrücklich ausgenommen sind.
Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt
(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist jedoch so verschieden,
dass selbst bei Kennzeichnung identischer Waren nicht mit rechtserheblichen
Verwechslungen zu rechnen ist.
Wegen der Rezeptpflicht der Waren der Widerspruchsmarke ist stärker auf die
Betrachtungsweise des Fachverkehrs abzustellen, der erfahrungsgemäß im
Umgang mit Arzneimitteln sorgfältiger ist und deshalb seltener Verwechslungen
unterliegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 168). Dieser
Erfahrungssatz ist auch bei einer einseitigen Rezeptpflicht zu beachten (vgl BGH,
GRUR 1999,587 – Cefallone), da auch dann die Fälle einer Begegnung der
Zeichen ohne Einschaltung eines Arztes stark reduziert sind. Zudem kommt bei
einer Rezeptpflicht der Frage der schriftbildlichen Ähnlichkeit eine größere
Bedeutung zu. Allerdings darf auch für den Erwerb von verschreibungspflichtigen
Arzneimitteln die Gefahr mündlicher Benennungen durch den Patienten nicht völlig
vernachlässigt werden. Insoweit ist auf den durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen, dessen
Aufmerksamkeit je nach Art der Waren unterschiedlich hoch sein kann und allem,
was mit Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit
beizumessen pflegt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 168).
In schriftbildlicher Hinsicht sind die Unterschiede zwischen den Buchstaben "PR"
und "D" in der Mitte der aus vier bzw fünf Buchstaben bestehenden Zeichen in
jeder Schreibweise deutlich zu erkennen. Auch wenn der Anfangsbuchstabe "E"
und die Endung "EX" übereinstimmen, fallen die Unterschiede im Zentrum der
relativ kurzen Wörter auf, da der Verkehr die Zeichen mit einem Blick erfassen
kann. Bei einer Wiedergabe der Marken in Kleinbuchstaben mit großem
Anfangsbuchstaben oder handschriftlich auf Rezepten kommt hinzu, dass wegen
der Unterlänge des Buchstabens "p" und der Oberlänge des Buchstabens "d"
auch das Umrissbild deutlich verschieden ist. Im schriftbildlichen Gesamteindruck
differieren die Marken so erheblich, dass mit Verwechslungen nicht zu rechnen ist.
Auch in klanglicher Hinsicht reichen die Unterschiede aus, eine
Verwechslungsgefahr selbst unter Laien und aus der Erinnerung heraus zu
verhindern. Dabei ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass es sich um relativ kurze
Wörter mit vier bzw fünf Buchstaben handelt. Die vorhandenen Unterschiede
fallen dadurch stärker auf als bei einem längeren und unübersichtlicheren Zeichen
und führen zu einem deutlich unterschiedlichen Gesamtklangbild. Die Marken
stimmen zwar in Vokalfolge und Sprechsilbenzahl sowie dem klangstarken
Konsonanten "X" am Wortende überein, jedoch sind sie durch die Konsonanten
"PR" gegenüber "D" im Zentrum der relativ kurzen Zeichen so unterschiedlich,
dass im Gesamtklangbild keine Verwechslungsgefahr besteht. "P" ist ein harter
klangstarker Sprenglaut, der mit dem nachfolgenden Konsonanten "R" eine
auffällige Konsonantenverbindung eingeht. Diese hebt sich erheblich von dem
weichen Sprenglaut "D" der Widerspruchsmarke ab, welcher umrahmt von den
Vokalen "E" zu einem weichen Klangbild am Wortanfang führt. Diese
Unterschiede in den Konsonanten sind auffällig, unabhängig davon, ob die Marken
auf der ersten oder zweiten Silbe betont werden, denn bei den bloß zweisilbigen
Wörtern beeinflussen auch die Konsonanten in der Zeichenmitte das
Gesamtklangbild in entscheidungserheblichem Maße.
Nach alledem war die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Na