Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 26.03.2004 – 14 W (pat) 327/02
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
26. März 2004
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 101 18 354
… 6.70
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 26. März 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schröder, der Richter Harrer, Dr. Gerster und der Richterin
Dr. Schuster
beschlossen:
1. Das Patent 101 18 354 wird mit folgenden Unterlagen aufrechterhalten:
Patentansprüche 1 bis 11, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2004, Beschreibung Spalten 1 und 2,
überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 26. März 2004
Beschreibung Spalten 3 bis 7 gemäß Patentschrift,
3 Blatt Zeichnungen, Figuren 1 bis 3 gemäß Patentschrift.
2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
G r ü n d e
I
Die Erteilung des Patents 101 18 354 mit der Bezeichnung
„Verfahren und Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von
zu verarbeitenden fetthaltigen Massen“
ist am 18. Juli 2002 veröffentlicht worden.
Gegen dieses Patent ist mit dem von einem gemeinsamen Bevollmächtigten im
Namen von fünf Einsprechenden am 17. Oktober 2002 eingegangenen Schriftsatz
unter Zahlung einer Einspruchsgebühr in Höhe von 200 € Einspruch erhoben worden. Der gemeinsame Einspruch ist einheitlich auf die Behauptung gestützt, dass
der Gegenstand des Patents gegenüber den Entgegenhaltungen
(1) Minifie, B. W., « Chocolate, Cocoa and Confectionery », Second Edition,
The Avi Publ. Comp., Inc., Westport, Connecticut, 1980, S. 142-180
(2) WO 00/72695 A1
jeweils nicht neu bzw. nicht erfinderisch sei. Der von der Patentinhaberin herausgestellte erhöhte Aufwand bei (2) gegenüber dem Streitpatent sei objektiv nicht
gegeben. Das patentgemäße Verfahren müsse mit (2) ohne die dort beschriebene
Herstellung der Impfkristalle verglichen werden. Dies zeige, dass auch bei (2) die
Suspension einer Teilmenge des Hauptstroms zugegeben werde. Auch beim
handwerklichen Verfahren und dem „drip feeding“ gemäß (1) vermische man
Impfkristalle enthaltende Teilmengen mit der Gesamtmenge. Die Vorrichtung gemäß Anspruch 6 sei durch eine Kombination von (1) und (2) nahegelegt und die
weiteren Ansprüche gingen ebenfalls weitgehend aus (1) und (2) hervor.
Die Einsprechenden beantragen,
das Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
das Patent mit den aus dem Tenor ersichtlichen Unterlagen aufrechtzuerhalten.
Sie tritt dem Vorbringen der Einsprechenden in allen Punkten entgegen und macht
im wesentlichen geltend, dass der beanspruchte Gegenstand durch den Stand der
Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt werde.
Die geltenden Ansprüche 1 und 6 lauten:
1. Verfahren zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender Schokoladenmasse mit einer Verarbeitungstemperatur von
etwa 32°C bis 35°C, indem thermisch behandelte Impfkristalle
in einer Masse suspendiert werden und diese Impfkristalle enthaltende Suspension der vorgekühlten Schokoladenmasse
hinzugefügt und mit dieser schonend, homogen und kontinuierlich vermischt wird, dadurch gekennzeichnet, dass von der
zu verarbeitenden Schokolademasse eine Teilmenge abzweigt
und die Impfkristalle in dieser Teilmenge der Schokolademasse suspendiert werden.
6. Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender Schokolademasse mit einer Verarbeitungstemperatur
von etwa 32°C bis 35°C, mit einem Tank (4) für flüssige erwärmte Schokolademasse (5), einer eine Förderpumpe (7)
aufweisenden Förderleitung (6) für die Schokolademasse (5),
die vom Tank (4) zu einem Verbraucher führt und in der ein
Wärmetauscher angeordnet ist, und mit einer eine Dosierpumpe (10) aufweisenden Leitung (8) für die kontinuierliche
Einbringung einer Impfkristalle enthaltenden Suspension in die
Förderleitung (6) für die Schokolademasse (5), dadurch gekennzeichnet, dass als Wärmetauscher eine Temperiermaschine (1) mit einer Kühlstufe (2) und einer Mischstufe (3) vorgesehen ist, und dass die die Dosierpumpe (10) aufweisende
Leitung (8) für die kontinuierliche Einbringung der Impfkristalle
enthaltenden Suspension in die Förderleitung (6) für die Schokolademasse (5) ausgangsseitig an den Beginn der Mischstufe (3) der Temperiermaschine (1) angeschlossen ist.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Patentansprüche 2
bis 5 und 7 bis 11, wird auf den Akteninhalt verwiesen.
Zur Frage der Zulässigkeit eines von mehreren Einsprechenden unter Zahlung einer einzigen Einspruchsgebühr eingelegten Einspruchs hat der Senat den
Beteiligten eine Entscheidung des 19. Senats vom 28. April 2003 (Bl PMZ 2003,
430) zur Kenntnis- und Stellungnahme übersandt.
II
1. Über den gemeinsamen Einspruch ist gemäß § 147 Abs 3 Satz 1 Ziff 1 PatG
durch den Beschwerdesenat des Bundespatentgerichts zu entscheiden.
2. Der gemeinsame Einspruch ist wirksam erhoben.
Für den gemeinsamen Einspruch, der auf eine einheitliche Einspruchsbegründung
gestützt ist, und in einem gemeinsamen Schriftsatz und durch einen gemeinsamen
Bevollmächtigten erhoben wurde, ist eine einzige Einspruchsgebühr in Höhe von
200 EUR zu entrichten.
Der Senat schließt sich - entgegen BPatG Bl PMZ 2003, 430 - den Ausführungen
des 20. Senats in dem Beschluss vom 1. Dezember 2003 ( Mitt. 2004, 174 ) an.
Der 20. Senat hat in seinen Beschlussgründen dargelegt, dass sich eine Pflicht
zur Zahlung mehrerer Gebühren entsprechend der Anzahl der mit einem gemeinsamen Einspruchsschriftsatz Einsprechenden aus dem Gesetz nicht ergibt, und
zwar weder aus dem PatG noch aus dem PatKostG.
Da eine Belastung mit Gebühren jedoch einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage
bedarf, wie unter Hinweis auf eine Entscheidung des 10. (juristischen) Beschwerdesenats (BPatGE 46, 163 – Beschwerdegebühr bei Beschwerde gegen Kostenfestsetzungsbeschluss) ausgeführt ist und daher etwa verbleibende Zweifel sich
zugunsten der gemeinsam Einsprechenden auszuwirken haben, führt dies hier im
Ergebnis dazu, dass auch bei mehreren, unter den oben dargelegten Voraussetzungen gemeinsam Einsprechenden nur eine (einzige) Einspruchsgebühr anfällt
(vgl zu dieser Problematik auch Hövelmann, Der gemeinsame Einspruch, Mitt
2004, 59 ).
Für diese Auffassung spricht ferner der allgemeine Grundsatz des Kostenrechts,
nach dem bei einem einheitlichen Gegenstand des Verfahrens auch dann die
Zahlung einer Gebühr genügt, wenn mehrere Kläger/Einsprechende als Antragsteller beteiligt sind.
Diesen Grundsatz hat der BGH in seiner Entscheidung „Bodenbearbeitungsmaschine“ (GRUR 1987, 348) im wesentlichen aus § 27 GKG hergeleitet, und zwar
für den Fall, dass mehrere nicht in Rechtsgemeinschaft stehende Kläger durch einen gemeinsamen Prozessbevollmächtigten mit einem gemeinsamen Schriftsatz
eine Nichtigkeitsklage gegen dasselbe Patent erheben. Dies muss gleichfalls gelten, wenn wie hier mehrere Einsprechende unter den oben genannten Voraussetzungen Einspruch einlegen. Abgesehen davon könnte hier schon der Fall von in
Rechtsgemeinschaft stehender Einsprechender anzunehmen sein, da die fünf
Einsprechenden in der bereits im Prüfungsverfahren genannten Druckschrift (2)
WO 00/72695 A1 als dortige gemeinsame Anmelder notwendige Streitgenossen
sind und deshalb auch bei Erhebung eines gemeinsamen Einspruchs dieser
Streitgenossen innerhalb der Einspruchsfrist erkennbar die Voraussetzung „in
Rechtsgemeinschaft stehend“ erfüllt sein dürfte.
Der Hinweis der Patentinhaberin auf eine ihrer Ansicht nach bestehende Parallelität zwischen Einspruchsbeschwerdeverfahren, bei dem die derzeitige Rechtsprechung bei der gemeinsamen Beschwerde mehrerer Einsprechender, die keine
Rechtsgemeinschaft bilden, die Zahlung einer Beschwerdegebühr für jeden Beschwerdeführer verlangt (so auch der 19. Senat in BPatG Bl PMZ 2003, 430, der
sich den dort zitierten BGH-Entscheidungen „Einsteckschloß“ und „Transportfahrzeug“ anschließt), und Einspruchsverfahren ist nach der - wenn auch befristeten -
Übertragung der Einspruchsverfahren auf das BPatG nicht gegeben und veranlasst gerade nicht eine Heranziehung dieser in Einspruchs-beschwerdeverfahren
ergangenen BGH-Entscheidungen.
Denn jedenfalls das Einspruchsverfahren, das nach § 147 Abs 3 PatG vor dem
Bundespatentgericht stattfindet, ist als erstinstanzliches Verfahren dem Nichtigkeitsverfahren weitgehend angenähert (siehe BPatGE 45, 162; Busse PatG
6. Aufl. § 47 Rdn 27). Es besteht kein Anlass, Einspruch und Nichtigkeitsklage in
diesem Punkt unterschiedlich zu behandeln (Keukenschrijver in Busse a.a.O. § 73
Rdn 110; Schulte PatG 6. Aufl. § 73 Rdn 96, 97).
Auch im Gebrauchsmuster-Löschungsverfahren ist für den von mehreren Antragstellern durch einen gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten in ein und
demselben Schriftsatz eingereichten Löschungsantrag nur eine Gebühr nach dem
Tarif zu zahlen, wenn alle Antragsteller denselben Löschungsgrund geltend machen ( vgl BPatGE 42, 233).
3. Der auch mit Gründen versehene Einspruch ist somit zulässig und führt zu dem
im Tenor angegebenen Ergebnis.
4. Die geltenden Patentansprüche 1 bis 11 sind – entgegen der Auffassung der
Einsprechenden - zulässig. Der Anspruch 1 geht aus dem erteilten Anspruch 1
und sinngemäß aus Sp 4 Z 56-61, Sp 4 Z 66 – Sp 5 Z 2 und 8-12 iVm Fig 1-3 hervor und ist aus Anspruch 1 und S 8 Abs 1-3 sowie den Figuren 1 bis 3 der Erstunterlagen abzuleiten. Die Ansprüche 2 bis 11 entsprechen den erteilten und in ihrem wesentlichen Inhalt den ursprünglich eingereichten Ansprüchen 2 bis 11.
5. Das Verfahren und die Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu
verarbeitender Schokoladenmasse nach den Ansprüchen 1 und 6 sind neu.
Der Anspruch 1 betrifft ein Verfahren mit den Merkmalen:
1. Verfahren zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender
Schokolademasse
2. mit einer Verarbeitungstemperatur von etwa 32oC bis 35oC, wobei
3. von der zu verarbeitenden Schokolademasse eine Teilmenge abgezweigt wird,
4.
in dieser Teilmenge thermisch behandelte Impfkristalle suspendiert werden,
5. diese Suspension der vorgekühlten Schokolademasse hinzugefügt
6. und mit dieser schonend, homogen und kontinuierlich vermischt wird.
Aus (2) ist ein Verfahren zur Herstellung von Fettschmelze basierten Impfkristallsuspensionen bekannt. Dabei werden thermisch behandelte Impfkristalle (Fettpulver) in einer temperierten Fettschmelze suspendiert. Diese Suspension wird in den
Produktstrom einer vorzukristallisierenden Schokolade oder schokoladeähnlichen
Masse mit Impfkristallanteilen zwischen 0,01 und 0,2% (bezogen auf die Gesamtmasse) gleichmäßig zudosiert und danach im Produktstrom schonend, homogen
und kontinuierlich vermischt (Anspruch 1). Dabei wird der vorgekühlte Produktstrom bei einer Temperatur zwischen 32oC bis 34oC mit der Kristallsuspension
beimpft (S 21 Abs 1). (2) ist aber entsprechend den Merkmalen 3 bis 5 nicht entnehmbar, von der Gesamtschokolademasse, d.h. vom Produktstrom, eine Teilmenge abzuzweigen, in dieser thermisch behandelte Impfkristalle zu suspendieren
und diese Teilmenge mit den Impfkristallen dann der Schokolademasse hinzuzufügen. Bei (2) wird dagegen von der Schokolademasse nichts abgezweigt und
dann kontinuierlich mit den Impfkristallen wieder zugefügt. Das kontinuierliche
Hinzufügen der bei (2) gesondert hergestellten Suspension von Impfkristallen in
einer Fettschmelze zur Schokoladenmasse in einem in die Produktrohrleitung integrierten Mischer (S 10 Abs 2, Fig 3 iVm S 20 Abs 2- S 21 Abs 1) kann daher
nicht im Sinne des Verfahrens gemäß Anspruch 1 des Streitpatents interpretiert
werden.
Beim in (1) beschriebenen Handverfahren entsteht eine Suspension von Schokolade mit Kristallen durch Kühlen auf einer Marmortafel, die anschließend in einen
von unten erwärmten Topf überführt wird, und in die von Zeit zu Zeit Schokolade
ohne Kristalle zugefügt wird (S 145 Abs 4 u 5). Dabei handelt es sich nicht um ein
kontinuierliches Verfahren, wie beim Streitpatent, sondern um ein chargenweises
Hinzufügen weiterer Teilmengen. Beim „drip feeding“ gemäß (1) wird die Schokoladenmasse für eine Überzugsmaschine aufbereitet. Dabei wird um eine unerwünschte Viskositätssteigerung zu vermeiden der Kristalle enthaltenden Masse
untemperierte Schokoladenmasse hinzugefügt (S 147 Abs 5-6). Auch hier wird
also im Unterschied zum Streitpatent keine Teilmenge von der Gesamtmasse abgezweigt, in dieser Impfkristalle suspendiert und die gebildete Suspension der Gesamtmasse zugefügt.
Auch die Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von zu verarbeitender
Schokoladenmasse gemäß Anspruch 6 ist neu.
Aus (2) ist zwar eine Vorrichtung gemäß dem Oberbegriff des Anspruchs 6 des
Streitpatents bekannt, bei der die Leitung für die gesondert erzeugte Impfkristallsuspension in die Förderleitung für die Schokoladenmasse vor einem statischen
Mischer mündet (S 17 Abs 1 bis S 18 Abs 1 iVm Fig 3). Die Schokoladenmasse
wird bei (2) aber vor diesem statischen Mischer nur durch einen Wärmetauscher
geleitet, wogegen gemäß Anspruch 6 des Streitpatents als Wärmetauscher eine
Temperiermaschine mit einer Kühlstufe und einer Mischstufe eingesetzt wird, und
die Förderleitung für die Suspension an den Beginn der Mischstufe der Temperiermaschine angeschlossen ist. In (1) wird keine gattungsgemäße Vorrichtung
beschrieben. Auf S 146 ist lediglich eine automatische Temperiermaschine abgebildet.
6. Das Verfahren nach Anspruch 1 und die Vorrichtung nach Anspruch 6 beruhen
auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren und eine Vorrichtung
bereitzustellen, bei denen es möglich ist, eine stabile wärmebehandelte und vorkristallisierte Schokolademasse mit einer für den Verbraucher geeigneten Verarbeitungstemperatur von etwa 32oC bis 35oC kontinuierlich bereitzustellen, und
zwar mit geringem maschinellen Aufwand und unter praxisnahen Bedingungen
(Sp 2 Abs [0003] der geltenden Unterlagen).
Den Ausgangspunkt für die Entwicklung stellt für den Fachmann, einen Diplomingenieur der Verfahrenstechnik oder Lebensmitteltechnik, die Druckschrift (2) dar,
aus der, wie in der Patentschrift als Stand der Technik beschrieben, ein Verfahren
und eine Vorrichtung zum kontinuierlichen Aufbereiten von Schokolademasse bekannt ist. Im Gegensatz zu (2), bei der in einem integrierten Verfahren Impfkristalle
hergestellt, in einer temperierten Fettschmelze suspendiert und die Suspension
dem Produktstrom einer vorzukristallisierenden Schokolademasse zudosiert wird
(Anspruch 1), wird beim Streitpatent von dem Gedanken ausgegangen, die Herstellung der Impfkristalle und die Aufbereitung der Schokolade voneinander zu
trennen (Sp 2 Z 33-35).
Die Lösung der Aufgabe durch das Verfahren gemäß Anspruch 1 wird dem
Fachmann durch (2) nicht nahegelegt. Denn er erhält aus (2) keinen Hinweis darauf, die Herstellung der Impfkristalle von der kontinuierlichen Aufbereitung von zu
verarbeitender Schokolade abzutrennen, und gemäß Anspruch 1 des Streitpatents
von der Gesamtschokolademasse eine Teilmenge abzuzweigen, in dieser Teilmenge thermisch behandelte Impfkristalle zu suspendieren und diese Suspension
wieder der Schokolademasse hinzuzufügen. Auch in der Druckschrift (1) findet
sich kein Hinweis auf die im Anspruch 1 des Streitpatents gefundene Lösung, zumal weder beim diskontinuierlichen Handverfahren noch bei der Schokoladeaufbereitung für eine Überzugsmaschine mittels des „drip feeding“ überhaupt Impfkristalle einer vorgekühlten Schokolademasse zugefügt werden.
Auch die Vorrichtung gemäß Anspruch 6 wird vom Stand der Technik nicht nahegelegt. Aus (2) geht zwar, wie vorstehend erläutert, eine Vorrichtung gemäß dem
Oberbegriff des Anspruchs 6 hervor, bei der die Produktstromleitung einen Wärmetauscher durchläuft und vor einem statischen Mischer (Mischrohr) die Zufuhrleitung für die Impfkristallsuspension mündet. Bei der Vorrichtung gemäß Anspruch 6 des Streitpatents wird anstelle des Wärmetauschers aber eine Temperiermaschine mit einer Kühlstufe und einer Mischstufe eingesetzt. Obwohl automatische Temperiermaschinen, wie die Abbildung auf S 146 in der Monographie
(1) aus dem Jahre 1980 zeigt, seit langem bekannt sind, enthält (2) keinen Hinweis darauf in der Vorrichtung gemäß (2) eine Temperiermaschine einzusetzen.
Der direkte Ersatz des Wärmetauschers in (2) durch eine Temperiermaschine, wie
sie in (1) abgebildet ist, würde auch nicht zum Gegenstand des Anspruchs 6 führen. Denn um eine Temperiermaschine in einer Vorrichtung gemäß Anspruch 6
einsetzen zu können, ist es erforderlich, wie die Patentinhaberin auf Sp 4 Z 6-28
der Streitpatentschrift beschreibt, den Wasserkreislauf der Nachwärmstufe der
Temperiermaschine andersartig zu steuern, damit aus der Nachwärmstufe eine
Mischstufe wird. Der Fachmann musste also erfinderisch tätig werden, um die Vorrichtung gemäß Anspruch 6 bereitzustellen.
7. Das Verfahren nach dem geltenden Anspruch 1 und die Vorrichtung nach dem
geltenden Anspruch 6 erfüllen somit alle Kriterien der Patentfähigkeit.
Der Ansprüche 1 und 6 haben somit Bestand. Die geltenden Ansprüche 2 bis 5
und 7 bis 11 betreffen besondere Ausführungsformen des Verfahrens nach Anspruch 1 bzw. der Vorrichtung nach Anspruch 6 und sind somit mit diesen rechtsbeständig.
8. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde im Hinblick auf die Frage der Zahlung einer Einspruchsgebühr bei einem gemeinsamen Einspruch mehrerer Personen ergibt sich aus § 147 Abs 3 Satz 5 iVm § 100 Abs 2 Nr 2 PatG.
Schröder
Harrer
Gerster
Schuster
Na