Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 21.04.2004 – 26 W (pat) 137/02
26. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
26 W (pat) 137/02 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 10.99
…
betreffend die Marke 398 06 607
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 21. April 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Albert sowie des Richters Reker und der Richterin Eder
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Gegen die Eintragung der Marke 398 06 607
BOZA
für die Waren
„Alkoholfreie und alkoholhaltige Getränke, nämlich dünnflüssige
und dickflüssige Getränke“
ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Waren
„Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“
eingetragenen älteren Marke 1 190 695
Borsa .
Die Markenstelle hat wegen des Widerspruchs die Löschung der Marke angeordnet. Zur Begründung hat sie ausgeführt, zwischen den Marken bestehe angesichts
der teilweisen Identität und im übrigen normalen Ähnlichkeit der Waren die Gefahr
klanglicher Verwechslungen. Sie stimmten in der Silbenzahl und der Vokalfolge
überein. Zwischen den Buchstaben „z“ und „s“ bestehe kein wesentlicher klanglicher Unterschied, weil es sich jeweils um Zischlaute handele. Eine klanglich zum
„s“ neigende stimmhafte Aussprache des „z“ in der angegriffenen Marke liege
ebenso nahe wie eine scharfe und stimmlose Aussprache. Der Konsonant „r“ in
der Widerspruchsmarke drohe schon bei kleinsten Ungenauigkeiten in der Aussprache verschluckt zu werden. Das „r“ führe nur zu einer gegenüber der angegriffenen Marke leicht abweichenden Klangfarbe des vorangehenden Vokals „o“,
die jedoch das Klangbild der Widerspruchsmarke nicht entscheidend präge. Insgesamt überwögen die Übereinstimmungen gegenüber den Abweichungen der
Marken.
Hiergegen wendet sich der Markeninhaber mit der Beschwerde, die er nicht begründet hat.
Die Widersprechende, die sich zur Sache ebenfalls nicht geäußert hat, beantragt
die Zurückweisung der Beschwerde.
II
Die Beschwerde ist wirksam erhoben und zulässig. Zur Einlegung der Beschwerde
für den seinerzeit noch minderjährigen, geschäfts- und prozessunfähigen Markeninhaber befähigt waren seine Eltern als gesetzliche Vertreter. Mit der Unterzeichnung der Beschwerde durch den Vater des Markeninhabers und der nachträglichen Bevollmächtigung des Vaters durch die Mutter, die angesichts der Erklärung für das vorliegende Beschwerdeverfahren zugleich auch als Genehmigung
der vorangegangenen Beschwerdeeinlegung zu sehen ist, bestehen gegen die
Wirksamkeit und Zulässigkeit der Beschwerde keine Bedenken, weil die zunächst
ohne Vollmacht eingelegte Beschwerde auch noch nach dem Ablauf der Beschwerdefrist vom Berechtigten genehmigt werden kann (BPatG GRUR 1989,
495).
Die Beschwerde ist jedoch unbegründet. Zwischen der angegriffenen Marke und
der Widerspruchsmarke besteht Verwechslungsgefahr i.S.d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.
Die Frage der Verwechslungsgefahr i.S. der genannten Vorschrift ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (EuGH GRUR 1998,
387, 389 – Sabèl/Puma; GRUR 1998, 922, 923 – Canon). Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Ein geringerer
Grad der Ähnlichkeit der Marken kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit
der Waren ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH aaO – Canon).
Hiervon ausgehend besteht, wie im angegriffenen Beschluss der Markenstelle des
Patentamts zutreffend festgestellt worden ist, zwischen den Marken zumindest die
Gefahr klanglicher Verwechslungen bei mündlichen Bestellungen, die insbesondere bei Getränken, z.B. in Gaststätten oder an Kiosken, auch heute noch häufig
vorgenommen werden.
Die Waren, für die die angegriffene Marke eingetragen ist, sind mit denen, für die
die Widerspruchsmarke Schutz genießt, im Bereich der alkoholischen Getränke
teilweise identisch oder ihnen hochgradig ähnlich, und im übrigen - was die beanspruchten alkoholfreien Getränke betrifft – mindestens durchschnittlich ähnlich.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist in Ermangelung von Anhaltspunkten für einen warenbeschreibenden Inhalt des Wortes „Borsa“ normal.
Bei dieser Sachlage hat die angegriffene Marke von der Widerspruchsmarke einen
mittleren bis deutlichen Abstand einzuhalten, um die Gefahr von Verwechslungen
verneinen zu können. Den insoweit erforderlichen Abstand hält die angegriffene
Marke zumindest in klanglicher Hinsicht nicht ein.
Für die Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit von Marken kommt es weniger auf
die Übereinstimmung oder Abweichung in einzelnen Lauten als vielmehr auf die
Silbenzahl, die Silbengliederung und die Vokalfolge an, die das Gesamtklangbild
eines Wortes maßgeblich prägen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9
Rdn 182).
Die beiderseitigen Marken stimmen in allen drei vorstehend genannten Punkten im
wesentlichen überein. Sie weisen ferner den gleichen Anfangskonsonanten sowie
in der Wortmitte mit den Konsonanten „z“ und „s“ klangverwandte Laute auf. Bei
der angegriffenen Marke ist zudem, wie die Markenstelle zutreffend festgestellt
hat, angesichts des Umstands, dass es sich bei dem Wort „BOZA“ nicht um einen
geläufigen Begriff der deutschen Sprache handelt, in rechtserheblichem Umfang
mit einer Aussprache des Buchstabens „z“ als stimmhaftes oder stimmloses „s“ zu
rechnen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die mit der Marke konfrontierten inländischen Verkehrskreise meinen, ein Wort einer fremden Sprache vor
sich zu haben, und weil weiten Teilen des deutschen Verkehrs zudem geläufig ist,
dass der Buchstabe „z“ in anderen Sprachen, z.B. im Englischen, Französischen,
Türkischen, häufig wie ein „s“ artikuliert wird. Bei einer solchen Aussprache des
Buchstabens „z“ in der angegriffenen Marke sind die Unterschiede der Marken im
wesentlichen auf den in der Mitte der Widerspruchsmarke enthaltenen Konsonanten „r“ reduziert, was vor allem deshalb, weil dieser Konsonant nicht immer
deutlich, d.h. als rollendes „r“, ausgesprochen wird, auch unter Berücksichtigung
der nur geringen Wortlängen für eine Verneinung der Verwechslungsgefahr im Bereich durchschnittlich ähnlicher und vor allem identischer Waren nicht ausreicht.
Der Beschwerde muss daher der Erfolg versagt bleiben.
Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Gründen der Billigkeit gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG sind keine ausreichenden Anhaltspunkte
vorhanden.
Albert
Eder
Reker
Bb