BPatG Beschluss vom 21.04.2004 – 29 W (pat) 95/02

BUNDESPATENTGERICHT

29 W (pat) 95/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

21. April 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 399 62 843

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

Grund der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2004 durch die Vorsitzende

Richterin Grabrucker, den Richter Baumgärtner und die Richterin Fink

beschlossen:

1.

Der Beschluss der Markenstelle für Klasse 40 des Deutschen Patent-

und Markenamts vom 14. März 2002 wird aufgehoben, soweit der Widerspruch für die Waren „duroplastisch beschichtete Zylinder in der

Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichtete Zylinder in anderen

Druckmedien“ zurückgewiesen wurde.

2.

Die Löschung der Marke 399 62 843 wird insoweit angeordnet.

3.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für die Waren und Dienstleistungen

„Materialbearbeitung; duroplastisch beschichtete Zylinder in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichtete Zylinder in anderen Druckmedien“

eingetragene Marke Nr. 399 62 843

Hydco

ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren Marke Nr. 1094781

HYDAC

die für die Waren

„hydropneumatische Speicher als Maschinenteile und für Land-, Luft- und

Wasserfahrzeuge; Armaturen aus Metall für die Befestigung von Speichern,

von Gas-, Flüssigkeits- und Elektroleitungen, Regelungs- und Sicherungsarmaturen für Gas- oder Flüssigkeitsapparate und für Gas- oder Flüssigkeitsleitungen; hydraulische, hydropneumatische und reflektorische Schall-,

Schwingungs- und Druckstoßdämpfer, Resonatoren; Filter als Maschinenteile und für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge, Filterapparate, Filtergeräte,

Filterelemente als Maschinen-, Fahrzeug- und Motorenteile zum Filtern

flüssiger und/oder gasförmiger Medien unterschiedlicher Viskositäten, Filtermaterial aus Faserstoff, Filz, Gewebe, Glaswolle und Papier; Wärmetauscher für stationäre und mobile Anwendungen zum Wärmeaustausch zwischen flüssigen und/oder gasförmigen Medien; Absperrgeräte, Absperrapparate, Absperrhähne und Ventile als Maschinen- und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Antriebsmittel und Medien,

insbesondere Stromventile, Wegeventile, Druckventile mit Anzeige und

Überwachung, Ent- und Belüftungsventile; Steuergeräte als Maschinenteile

und Fahrzeugteile, insbesondere für hydraulische und pneumatische Anlagen, insbesondere Stromteiler und Steuerblöcke; Steuergeräte und –apparate für Fahrstuhlsteuerungen, für Aufzugsteuerungen und für Liftsteuerungen; hydraulische und pneumatische Steuereinheiten, bestehend aus mindestens einem Ventil oder mehreren Ventilen wie Wege-, Druck- und

Stromventilen; hydraulische oder pneumatische Arbeitszylinder; hydraulische oder pneumatische Antriebsaggregate für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge und als Maschinenteile, insbesondere für die Verfahrenstechnik,

für den allgemeinen Maschinenbau und für Fahrzeuge, insbesondere für

Baumaschinen, für Werkzeugmaschinen, Kunststoffmaschinen, für den Antrieb von Werkzeugen, für Pressen, für Transportanlagen, für Schifffahrt

und Luftfahrt, für die Chemie- und Reaktortechnik, für den Berg- und Hüttenbau und für Walzwerke, im wesentlichen bestehend aus mindestens einer Hydraulikpumpe, mindestens einem Antriebsmotor und mindestens einem Flüssigkeitsbehälter aus Metall oder Kunststoff; hydraulische Antriebsaggregate

für Fahrstuhlsteuerungen,

für Aufzugsteuerungen und

für

Liftsteuerungen, im wesentlichen bestehend aus einer Hydraulikpumpe, einem Antriebsmotor und einem Flüssigkeitsbehälter aus Metall oder Kunststoff, hydraulische Motoren; Steuer- und Regelgeräte, insbesondere elektrische, elektro-mechanische und elektro-hydraulische Regel- und Stellgeräte;

Dosiergeräte, Schmierapparate und –geräte, Versorgungsgeräte, nämlich

Verteiler, für stationäre und mobile Anwendung; maschinell und von Hand

betätigbare Spannapparate, Spannmaschinen und Spannwerkzeuge; Anzeige-, Kontroll- und Steuergeräte für Niveau, Druck, Temperatur und

Menge für gasförmige und flüssige Medien, Manometerwahlschalter; hand-

oder motorbetriebene hydraulische Druck- und Förderpumpen, regelbar und

nicht regelbar; Schaltgeräte, Überwachungsgeräte und Diagnostikgeräte für

den technischen Gebrauch; Druck, Wege-, Volumen-, Temperatur- und

Analyse-Sensoren, insbesondere auf physikalisch-elektronischer oder chemisch-elektronischer Basis; Einzelteile für elektronische Apparate, insbesondere logische Elemente, elektrotechnische und elektronische Bauteile

und daraus bestehende Baugruppen (soweit in Klasse 9 enthalten), insbesondere gedruckte Schaltungen, Halbleiterbauelemente, integrierte Schaltungen, Speicherbausteine, Widerstände, Mikroprozessoren; Leiterplatten

mit elektrotechnischen und elektronischen Baugruppen und Bauteilen von

Rechen- und Datenverarbeitungsanlagen sowie elektrischen und elektronischen Anlagen zur Überwachung, Überprüfung, Steuerung und Regelung

industrieller Arbeitsvorgänge und von Apparaten und Geräten in Land-,

Luft- und Wasserfahrzeugen, insbesondere Halbleiterbauelemente; elektronische, elektrotechnische und mechanische Apparate, Geräte und Instrumente (soweit in Klasse 7 und 9 enthalten), insbesondere für Computer und

aus den vorgenannten Waren zusammengestellte Systeme, einschließlich

der daran angeschlossenen peripheren Geräte zur Erfassung, Anzeige,

Ausgabe und Übermittlung von Daten und für die Fertigungs- und Verfahrenstechnik“

eingetragen ist. Der Widerspruch ist auf alle Waren gestützt und richtet sich gegen

alle Waren und Dienstleistungen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent-

und Markenamt die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Mit Beschluss vom 14. März 2002 hat die Markenstelle für Klasse 40 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch mangels Verwechslungsgefahr

zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass trotz einer beachtlichen

Warennähe der Waren „Zylinder“ wegen geringer Markenähnlichkeit ein ausreichender Abstand gewahrt sei. Bei der klanglichen Beurteilung ergäben sich unterschiedliche Vokalfolgen und eine voneinander abweichende Silbengliederung. Der

identische Wortanfang „Hyd“ weise eine beschreibende Bedeutung auf. Er sei

deshalb kennzeichnungsschwach und nicht prägend für den Gesamteindruck. In

schriftbildlicher Hinsicht seien beide Marken trotz des identischen Wortanfangs im

Gesamtbild unterschiedlich. Die Einrede der mangelnden Benutzung ließ die Markenstelle aufgrund dieser Sachbehandlung außer Acht.

Zur Begründung ihrer gegen den Zurückweisungsbeschluss gerichteten Beschwerde führt die Widersprechende aus, „duroplastisch beschichtete Zylinder in

der Klarwasserhydraulik sowie duroplastisch beschichtete Zylinder in anderen

Druckmedien“ seien gleichartig mit „hydropneumatischen Speichern als Maschinenteile und für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“. Zur Herstellung solcher Hydrospeicher sei eine Materialbearbeitung notwendig, was u.a. eine beachtliche

Ähnlichkeit begründe. Den danach erforderlichen erheblichen Abstand wiesen die

zu vergleichenden Marken nicht auf. Vielmehr bestehe eine hochgradige Markenähnlichkeit. Der regelmäßig stärker beachtete Wortanfang „Hyd“ sei bei beiden

Marken identisch und weder beschreibend noch eine typische Abkürzung. Schriftbildlich betrachtet bestünden beide Marken aus je 5 Buchstaben und wiesen gleiche Ober- und Unterlängen auf. Klanglich komme es nicht darauf an, ob ein klangstarker Konsonant den Schlussbuchstaben oder den vorletzten Buchstaben eines

Wortes bilde. Denn beim Vergleich aus der Erinnerung könne zwar ein einzelner

Buchstabe, jedoch nicht die Reihenfolge der Buchstaben identifiziert werden. Darüber hinaus träten die Endungen nicht markant in Erscheinung. Des weiteren

macht die Widersprechende geltend, dass ihr Zeichen von erhöhter Kennzeichnungskraft aufgrund eines hohen Bekanntheitsgrades sei.

Zur Glaubhaftmachung der Benutzung beruft sich die Widersprechende auf eidesstattliche Versicherungen des Leiters ihrer Verkaufsabteilung vom 30. Juli 2002

und vom 31. März 2004, in der Umsätze mit Speichern aus den Jahren 1996 bis

in Höhe von … DM bzw.

für Produkte der Fluidtechnik und

der Hydraulik

im

Jahr 2003 mit

über … €

angegeben werden.

Weiterhin legt die Widersprechende Kataloge vor zum Beleg der Kennzeichnung

ihrer Produkte mit der Widerspruchsmarke.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der Marke

399 62 843 anzuordnen.

Der Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er trägt vor, dass der Anfang der gegenüberstehenden Wortmarken „Hyd“ ein glatt

beschreibender Hinweis auf „Hydraulik“ sei, weshalb die Widerspruchsmarke an

einer extremen Kennzeichnungsschwäche leide, zumal sie ausschließlich für Waren des Hydraulikbereichs eingesetzt werde. Der aufgrund dieser Kennzeichnungsschwäche zwischen den beiden Zeichen einzuhaltende geringe Abstand sei

gewahrt. Die Vergleichsmarken seien in klanglicher Hinsicht völlig verschieden, da

sie deutlich unterschiedliche Silbentrennung und einen unterschiedlichen Sprechrhythmus aufwiesen. Weiterhin sei wesentlich, dass der geschlossen und dunkel

klingende Schlussvokal „o“ zu einem weichen Ausklang der angegriffenen Marke

führe, während die Widerspruchsmarke mit dem harten Konsonanten „c“, der

gleich „k“ gesprochen werde, ende. Die klangliche Übereinstimmung erschöpfe

sich in dem glatt beschreibenden Bestandteil „Hyd“. Darüber hinaus handele es

sich um Kurzwörter, die besser und genauer als längere Markenwörter in Erinnerung blieben. Außerdem hält der Inhaber der angegriffenen Marke eine Ähnlichkeit

zwischen den Waren der Widersprechenden und den von ihr beanspruchten

Dienstleistungen für nicht gegeben. Für ihre Bekanntheit habe die Widersprechenden nichts vorgetragen. Der Umsatzsprung 2003 sei nicht glaubhaft. Es fehle auch

an ausreichenden Angaben über die Benutzung der Widerspruchsmarke in

Deutschland.

In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende noch zu den Preisen

ihrer Produkte sowie deren Einsatzgebiet vorgetragen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nur teilweise begründet. Hinsichtlich der Waren „duroplastisch beschichtete Zylinder in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichtete Zylinder in anderen Druckmedien“ besteht entgegen der Auffassung der

Markenstelle für die angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr von Verwechslungen, so dass insoweit die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen war

(§ 43 Abs. 2 S.1 MarkenG iVm §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 2 MarkenG).

In ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

(EuGH GRUR Int. 1998, 56 ff - Sabèl/Puma; MarkenR 1999, 236 ff – Lloyd/Loints)

und des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt GRUR 2003, 332 - Abschlussstück

m.w.N.) ist die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität

oder Ähnlichkeit der Marken und der Identität oder Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der

älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder

Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (vgl. EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 731 - Canon II; MarkenR 2001, 311 ff - Dorf MÜNSTER-

LAND; GRUR 2001, 544, 545 = WRP 2002, 537 - BANK 24; GRUR 2002, 1067

- DKV/OKV). Bei der umfassenden Beurteilung ist hinsichtlich der Ähnlichkeit der

Marken auf den Gesamteindruck abzustellen, den diese hervorrufen, wobei insbesondere die sie dominierenden und unterscheidenden Elemente zu berücksichtigen sind. Es kommt entscheidend darauf an, wie die Marke auf den betroffenen

Abnehmerkreis wirkt (vgl. BGH GRUR 1996, 198 - Springende Raubkatze; BGHZ

131, 122, 124 f. - Innovadiclophont).

1.

Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in zulässiger Weise nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG

bestritten. Die Widersprechende hat mit den von ihr eingereichten Unterlagen sowie den eidesstattlichen Versicherungen des Leiters der Verkaufsabteilung der Firma H… GmbH

vom 30. Juli 2002 und

vom

31. März 2004 die Benutzung des Zeichens „HYDAC“ für „hydropneumatische Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“ für

den Zeitraum von 1996 bis 2003 glaubhaft gemacht. Diese Glaubhaftmachung erstreckt sich damit auf die nach § 43 Abs.1 MarkenG relevanten

Zeiträume von 31. Dezember 1994 bis 31. Dezember 1999 sowie von April

1999 bis zur Entscheidung des Senats 2004, wobei es nicht erforderlich ist,

für die gesamte Zeit lückenlos Nachweise zu erbringen (BGH GRUR 1999,

995 ff - HONKA).

Aus den von der Widersprechenden vorgelegten Katalogen vom Oktober

1999, vom Januar 2001 und vom November 2002 geht zunächst eine funktionsgemäße Verwendung der Marke als Mittel zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung hervor. Aus den Werbeschriften für die „hydropneumatischen Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“

ist die Anbringung der Marke auf der Ware selbst erkennbar und entspricht

der im Verkehr üblichen und wirtschaftlich sinnvollen Verwendung (BGH

a.a.O. - HONKA). Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Leiters

der

Verkaufsabteilung

der

Firma

H… GmbH

vom

30. Juli 2002 ergibt, von der die für den Vertrieb hergestellten Prospekte

stammen, erfolgte die Kennzeichnung im Einvernehmen und zu Gunsten

der Widersprechenden. Aus dieser sowie der eidesstattlichen Versicherung

vom 31. März 2004 geht hervor, dass mit den in Rede stehenden Speichern

in den Jahren 1996 bis 2001 Umsätze in Höhe von insgesamt ….

DM und für das Jahr 2003 von über … € gemacht wurden. Zwar lassen diese Umsatzangaben nicht erkennen, ob die Umsätze in der Bundesrepublik Deutschland erzielt wurden. Da jedoch ein Großteil der Prospekte

in deutscher Sprache ist und die übrigen wie üblich in diesem technischen

Warengebiet mehrsprachig (englisch/deutsch) sind, hat der Senat keine

Bedenken hier zumindest von einem Teil der Umsätze als in Deutschland

gemacht auszugehen. Dies ist ausreichend für die Glaubhaftmachung der

Benutzung und den Ausschluss einer Scheinbenutzung. Aus den Prospekten vom 01.01 und vom 11.02 ergibt sich des weiteren, dass die Produkte

der Widersprechenden u.a. im ICE und in anderen deutschen Zügen sowie

im Airbus zum Einsatz kommen. Dazu hat die Widersprechende im Termin

- vom Markeninhaber unbestritten – vorgetragen, die Umsätze in Deutschland

für Speicher

liegen

im … …bereich. Der Einzelpreis

liege zwischen … € und … €. Sie werden eingesetzt

in Toiletten

der ICE-Züge, im Airbus sowie auf Ölplattformen. Angesichts dieser

Umstände einschließlich der aufwändig gestalteten Prospekte besteht nach

Auffassung des Senats die

im Rahmen der Glaubhaftmachung

ausreichende überwiegende Wahrscheinlichkeit

für eine ernsthafte

Benutzung der Widerspruchsmarke für „hydropneumatische Speicher als

Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“ im Inland; von einer

Scheinbenutzung kann jedenfalls nicht ausgegangen werden.

2.

Zwischen „duroplastisch beschichteten Zylindern in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichteten Zylindern in anderen Druckmedien“ und

„hydropneumatischen Speichern als Maschinenteile für Land-, Luft- und

Wasserfahrzeuge“ besteht engste Warenähnlichkeit. Hingegen sind die

letztgenannten Waren gänzlich unähnlich in Bezug auf die beanspruchte

Dienstleistung „Materialbearbeitung“.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind

nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen

Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f.

- Canon; GRUR Int. 1999, 734 - Lloyds/Loint's; BGH a.a.O. - Canon II;

BlPMZ 1998, 226 f - GARIBALDI; WRP 2000, 1152, 1153 - PAPPAGALLO;

WRP 2001, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Auch die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, nämlich Herstellungsstätte und Vertriebswege der Waren und Dienstleistungen, deren Stoffbeschaffenheit und

Zweckbestimmung oder Verwendungsweise sowie, wenn auch weniger, die

Verkaufs- und Angebotsstätten sind relevante Gesichtspunkte.

a) Unter dem Gesichtspunkt der Herstellungsstätten und des

Verwendungszwecks liegt hier Ähnlichkeit vor. Bei hydropneumatischen

Speichern handelt es sich ebenso wie bei Hydraulikzylindern um Bestandteile von mit Flüssigkeitsdruck arbeitenden Kraftübertragungssystemen. Deren Einzelteile werden regelmäßig in denselben Produktionsstellen fabriziert. Der Vergleich der von der Widersprechenden vorgelegten Prospekte mit der Anlage zur Anmeldung der jüngeren Marke

zeigt, dass hydropneumatischen Speicher und Hydraulikzylinder in identischen Einsatzgebiete verwendet werden, nämlich in der Schifffahrt

oder in der Seehydraulik (jüngere Marke) bzw. im Schiffsbau sowie im

Off-Shore-Bereich auf Bohrinseln (Widerspruchsmarke). Der Markeninhaber hat im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zunächst ausgeführt, dass es sich bei den von ihm beanspruchten duroplastisch beschichteten Zylindern um ganz spezielle Waren handle,

weshalb allenfalls eine entfernte Warenähnlichkeit bestehe. Diese Auffassung hat er im Beschwerdeverfahren zu Recht nicht mehr aufrecht

erhalten. Wie sich nämlich aus der Anlage zur Anmeldung der angegriffenen Marke ergibt, erfolgt die Beschichtung der Zylinder, um einen hohen Korrosionsschutz, hohe Dehnfähigkeit der Beschichtung und Resistenz gegen chemische Einflüsse zu erreichen und damit den besonderen Anforderungen in den genannten Einsatzgebieten mit starker

Feuchtigkeitsbelastung gerecht zu werden. Die einander gegenüberstehenden Waren dienen insgesamt demselben Verwendungszweck und

arbeiten, wie die Widersprechende zutreffend ausgeführt hat, nach

demselben Wirkprinzip. Demzufolge liegen „hydropneumatische Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“ und „duroplastisch beschichteten Zylinder in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichteten Zylinder in anderen Druckmedien“ im engsten

Ähnlichkeitsbereich.

b) Keine Ähnlichkeit besteht dagegen zwischen der Dienstleistung

„Materialbearbeitung“ der jüngeren Marke und der Ware „hydropneumatische Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“, für die allein die Benutzung der Widerspruchsmarke nachgewiesen wurde. Zwar gehen sowohl die Markenrechtsrichtlinie als auch das

Markengesetz davon aus, dass grundsätzlich eine Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen gegeben sein kann (BGH MarkenR 2000, 321

ff – Papagallo m.w.N.). Dienstleistungen sind aber generell weder mit

den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit

den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen,

ohne weiteres für ähnlich zu erachten. Vielmehr müssen für eine Feststellung der Ähnlichkeit besondere Umstände vorliegen (BGH a.a.O. -

Papagallo). Diese sind nicht gegeben, denn der Verkehr unterliegt im

vorliegenden Fall nicht der Fehlvorstellung, der Hersteller der Waren

„hydropneumatische Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und

Wasserfahrzeuge“, trete (auch) mit der Dienstleistung „Materialbearbeitung“ im geschäftlichen Verkehr auf. Bei „Materialbearbeitung“ handelt

es sich nämlich darum, dass im Auftrag und für Rechnung Dritter anorganische oder organische Stoffe oder Gegenstände mechanisch oder

chemisch verarbeitet oder umgewandelt werden. Regelmäßig erfolgen

Warenproduktion einerseits und reine Materialbearbeitung andererseits

in unterschiedlichen Betrieben. Lediglich auf dem Gebiet der für die

Materialbearbeitung erforderlichen Maschinen gibt es Überschneidungen auf Hersteller- und Anbieterebene (vgl. Richter/Stoppel 12. Aufl.

2002, S. 389). Ansonsten handelt es sich bei der Materialbearbeitung

um eine für die Warenherstellung erforderliche, unselbständige Produktionsstufe, die regelmäßig nicht für Außenstehende erbracht wird. Die

Widersprechende hat nicht vorgetragen, dass auf dem Gebiet der Hydrauliktechnik produzierende Unternehmen üblicherweise selbständig

neben der Herstellung und dem Vertrieb ihrer Spezialprodukte derartige

Arbeiten für Dritte erbringen. Soweit sie auf ihre im Rahmen der Kundenbetreuung geleisteten Reparatur- und Servicedienstleistungen hingewiesen hat, erfolgt die damit u.U. einhergehende Materialbearbeitung

ebenfalls als unselbständige Nebendienstleistung. Im Vordergrund steht

die Pflege und der Erhalt des Produkts, nicht die umfassende Materialveränderung.

3.

Den danach bei „duroplastisch beschichteten Zylindern in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichteten Zylindern in anderen Druckmedien“

und „hydropneumatischen Speichern als Maschinenteile für Land-, Luft- und

Wasserfahrzeuge“ erforderlichen deutlichen Abstand hält die jüngere Marke

nicht ein. Bezüglich der sich gegenüberstehenden Zeichen „Hydco“ und

„HYDAC“ besteht unmittelbare schriftbildliche Verwechslungsgefahr.

a) Die Widerspruchsmarke verfügt über eine normale Kennzeichnungskraft. Die vom Markeninhaber zu den Akten gereichten Beispiele zeigen

zwar, dass die Buchstabenkombination „HYD“ häufig als Abkürzung für

„hydraulisch“ oder „Hydraulik“ verwendet wird. Obwohl „hyd“ nicht die

offizielle Abkürzung ist, sondern „hydr.“ bzw. „Hydr.“, ist der jeweilige

Bezug ohne weiteres zu erkennen. Im Gegensatz zu der in ihrer Gesamtheit zu beurteilenden Widerspruchsmarke „HYDAC“ wird aber in

den Beispielsfällen „hyd“ stets in Alleinstellung und zumeist in Verbindung mit einem weiteren Sachbegriff verwendet, auf den sich die Aussage „hydraulisch“ oder „Hydraulik“ bezieht. In allen Fällen ist die Eigenschaft von „hyd/Hyd“ als Abkürzung deutlich erkennbar. Die Widerspruchsmarke erscheint demgegenüber als einheitlicher Gesamtbegriff

„HYDAC“, der keinerlei erkennbaren Aussagegehalt besitzt und damit

auch bei den hier angesprochenen fachkundigen Verkehrskreisen als

Phantasiebegriff aufgenommen wird. Daher weist er nach Ansicht des

Senats durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf

(Ingerl/Rohnke,

MarkenG, § 14, Rdn. 194 f.). Bloße Anklänge, an den Einsatzbereich

können gegebenenfalls sogar die Einprägsamkeit eines Zeichens erhöhen (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2001, 49 ff - combit). Eine Schwächung durch Drittzeichen liegt ebenfalls nicht vor. Eine solche Schwächung, die einen Ausnahmetatbestand darstellt, setzt voraus, dass die

Drittkennzeichen benutzt sind und im Bereich der identischen oder eng

benachbarten Branchen oder Waren und in einem Umfang in Erscheinung treten, der geeignet erscheint, die erforderliche Gewöhnung des

Verkehrs an die Existenz weiterer Kennzeichnungen des Verkehrs im

Ähnlichkeitsbereich zu bewirken

(BGH MarkenR 2001, 307 ff

- CompuNet/ComNet - m.w.N.). Da zum einen für den Senat im Rahmen

der Amtsermittlung keine Möglichkeit besteht, die Benutzungslage der

Drittzeichen aufzuklären und zum anderen der Markeninhaber als Wettbewerber seiner Beibringungspflicht durch Vortrag zur Benutzungslage

für die in seiner Sphäre liegenden Umstände nicht nachkam, indem er

zur Benutzungslage vorgetragen hätte, ist der Sachverhalt nicht aufzuklären. Die materielle Beweislast trifft den Markeninhaber bzw der Sachverhalt ist nicht liquide. Die Annahme einer nachträglichen Schwächung

der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist daher nicht gerechtfertigt.

Andererseits kann auch keine erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu Grunde gelegt werden. Die von der Widersprechenden

vorgetragenen Umsatzzahlen rechtfertigen es zwar, davon auszugehen,

dass das Zeichen für Hydraulikspeicher im Inland ernsthaft benutzt worden ist. Für den Nachweis der Benutzung und die Inanspruchnahme einer erhöhten Kennzeichnungskraft sind jedoch deutlich unterschiedliche

Zahlen erforderlich. Die Kennzeichnungskraft muß auch präzise für die

Waren glaubhaft gemacht werden, die im Identitäts- oder Ähnlichkeitsbereich liegen. Dies ist hier nicht geschehen. Die Ungenauigkeit der geografischen Zuordnung der Umsätze sowie der auf sämtliche Produkte

und Einsatzbereiche weltweit bezogene Vortrag der Widersprechenden

rechtfertigt es nicht, hinsichtlich der im Verfahren relevanten Waren „hydropneumatische Speicher als Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“ von einer erhöhten Kennzeichnungskraft auszugehen.

b) Die jüngere Marke „Hydco“ ist mit der Widerspruchsmarke „HYDAC“

schriftbildlich verwechselbar. Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht

in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht aus (BGHZ 139, 340, 347 - Lions; BGH GRUR 2003, 1044, 1046 =

WRP 2003, 1436 - Kelly). Bei Gegenüberstellung der beiden Zeichen in

ihren registrierten Formen „HYDAC“ und „Hydco“ besteht auf Grund der

unterschiedlichen Schreibweisen noch ein hinreichender Abstand. Denn

die Widerspruchsmarke vermittelt auf Grund der verwendeten Versalien

ein ruhiges, blockartiges und damit ein völlig anderes Bild als die jüngere Marke. Durch die Kleinschreibung nach dem übereinstimmenden

Großbuchstaben „H“ am Wortanfang entsteht in dem Wort „Hydco“ eine

deutliche Abstufung, die zusammen mit der sich abwechselnden Unter-

und Oberlänge beim „y“ und dem sich anschließenden „d“ eine gegenüber der Widerspruchsmarke wesentlich unruhigere und weniger homogene Wirkung hervorruft. Allerdings sind beim schriftbildlichen Vergleich

neben den registrierten Markenformen auch alle anderen verkehrsüblichen Schreibweisen zu berücksichtigen, weil der Verkehr an unterschiedliche Erscheinungsformen desselben Zeichens gewöhnt ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., 2003, § 9 Rn 138, 208 f m.w.N.). Danach können sich die Widerspruchsmarke und das angegriffene Zeichen

in der für die jüngere Marke registrierten Schreibweise mit einem Großbuchstaben am Anfang und Kleinschreibung im Übrigen oder beide Zeichen in Kleinschreibung gegenüber stehen, also „Hydco“ und „Hydac“

bzw. „hydac“ und „hydco“, hier in der gängigen Schrift „Arial“. Dann

stimmen nur die drei Buchstaben am regelmäßig stärker beachteten

Wortanfang völlig überein. Die nachfolgenden Wortenden bestehen mit

„ac“ und „co“ jeweils aus rund geformten und damit äußerst ähnlichen,

schwer unterscheidbaren Buchstaben. Gleiches gilt bei Verwendung

z.B. der üblichen Schriftart „Times New Roman“, was zu den Schriftbildern „Hydac“ und „Hydco“ führt bzw. zu „hydac“ und „hydco“. Hinzu

kommt, dass die Stellung des in beiden Zeichen vorhandenen Buchstaben „c“ in einer die Verwechslung fördernden Weise lediglich vertauscht

ist. Da die Vergleichszeichen auf diese Weise einander schriftbildlich so

stark angenähert sind, spielt es keine Rolle, dass es sich jeweils um relativ kurze Wörter handelt. Zu berücksichtigen ist auch, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Vergleichszeichen in der Regel nicht

gleichzeitig nebeneinander wahrnehmen und sie deshalb nicht miteinander vergleichen können, sondern sie aus der Erinnerung beurteilen.

Auch bestehen die angesprochenen Verkehrskreise nicht ausnahmslos

aus einschlägigen Fachleuten aus dem Bereich der Hydraulik, bei denen

eine größere Kenntnis der auf dem Markt befindlichen Marken erwartet

werden kann, ebenso eine größere Aufmerksamkeit gegenüber neuen

Kennzeichnung (vgl. Ströbele/Hacker a.a.O., Rn. 154). Vielmehr sind in

hohem Maße auch bloße Anwender hydraulischer Systeme oder Reparaturbetriebe betroffen, wie sich aus den möglichen Einsatzgebietern ergibt. Auch bei größeren Abnehmern, erst Recht bei ebenfalls in Betracht

kommenden kleineren und mittleren Betrieben, müssen gegebenenfalls

Personen Entscheidungen über Austausch- oder Ausbaubedarf treffen,

die selbst nicht über das Unterscheidungsvermögen von Fachleuten

verfügen. Im Übrigen können auch Fachkreise, obwohl sie in der Regel

sorgfältig zu prüfen und zu unterscheiden gewohnt sind, Kennzeichnungen dann verwechseln, wenn diese wie im vorliegenden Fall einander

sehr ähnlich sind (vgl. BGH GRUR 1982, 420 ff – BBC/DDC - m.w.N.).

Im Hinblick auf die hochgradige Ähnlichkeit der Waren „duroplastisch beschichtete Zylinder in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichtete

Zylinder in anderen Druckmedien“ und „hydropneumatischen Speicher als

Maschinenteile für Land-, Luft- und Wasserfahrzeuge“ und die bei Berücksichtigung möglicher Schreibweisen bestehende ebenfalls hochgradige

Ähnlichkeit der beiden Marken liegt insgesamt eine beachtliche Gefahr von

Verwechslungen zwischen der angegriffenen Marke „Hydco“ und der Widerspruchsmarke vor. Der Beschluss der Markenstelle ist daher insoweit

aufzuheben und die Löschung der jüngeren Wortmarke 399 62 843 „Hydco“

für „duroplastisch beschichtete Zylinder in der Klarwasserhydraulik, duroplastisch beschichtete Zylinder in anderen Druckmedien“ anzuordnen.

Grabrucker

Baumgärtner

Fink

Cl