Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 26.05.2004 – 28 W (pat) 280/03
28. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 398 34 331
hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 26. Mai 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele
beschlossen:
Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.
Die Marke 398 34 331
G r ü n d e
I.
Biocult 7
ist seit 1998 unter anderem für die Waren
Klasse 29: Joghurt, probiotische Milchprodukte
(Einschränkung im Beschwerdeverfahren: nur in nicht-fester Form)
in das Markenregister eingetragen. Die Inhaberin der rangälteren, seit 1994 eingetragenen Marke 2 065 677
Bio-Cult
hat dagegen – im Beschwerdeverfahren auf og Waren beschränkt - Widerspruch
erhoben. Diese Marke ist unter anderem eingetragen für
Klasse 5: Präparate für die Gesundheitspflege, diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke.
Die Markeninhaberin hat die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten; die Widersprechende hat eine eidesstattliche Versicherung sowie Benutzungsunterlagen
vorgelegt, wonach ihre Marke für ein "Nahrungsergänzungsmittel" (Tabletten zur
Versorgung mit Vitaminen des Vitamin B-Komplexes und Bakterienkulturen der
Milch) benutzt wird.
Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in
zwei Beschlüssen eine Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Widerspruchsmarke werde für ein "Nahrungsergänzungsmittel
in Tablettenform" benutzt, wegen der unterschiedlichen Konsistenz und Herkunft
der beiden Waren sei allenfalls von einer entfernten Warenähnlichkeit auszugehen, womit trotz einer deutlichen Markenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr
ausscheide.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Widersprechenden mit ihrer Beschwerde. Sie behauptet eine zumindest durchschnittliche Warenähnlichkeit, denn Nahrungsergänzungsmittel dienten dem Ausgleich von Ernährungsdefiziten, zwischen
Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln bestehe deshalb ein funktioneller
Zusammenhang. Ihre Marke werde seit langem umfangreich benutzt (Jahresumsatz bis ca 650 T€), ihr stehe damit ein erhöhter Schutzumfang zu, der durch die
nur geringfügige Abweichung in der jüngeren Marke tangiert sei.
Die Markeninhaberin hat im Beschwerdeverfahren die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht mehr in Abrede gestellt, weist aber auf die eher unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft von Bio-Cult hin, denn damit könnten nur "biologische Kulturen" gemeint sein. Im übrigen hält sie die Ausführungen der Markenstelle für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie
auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg, denn zwischen
den Marken besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.
Die Rechtsfrage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, erfordert – unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls - eine Gewichtung der Faktoren Waren/Dienstleistungsidentität oder –ähnlichkeit, Markenidentität oder -ähnlichkeit
und Kennzeichnungskraft der älteren Marke in dem Sinn, dass der höhere Grad
einer der Faktoren durch den niederen Grad eines anderen Faktors ausgeglichen
werden kann (st. Rspr zB BGH MarkenR 2004, 253 – d-c-fix/CD-FIX). Werden die
Produkte wie hier mit nur geringfügig unterschiedlichen Marken gekennzeichnet,
und hat der einzige Unterschied, nämlich die Zahl 7 sogar insoweit noch beschreibende Anklänge, als damit "7 Biokulturen" gemeint sein könnten, so bedarf es entweder eines ersichtlichen Warenabstandes und/oder eines reduzierten Schutzumfanges der älteren Marke um eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Davon ist
hier auszugehen.
Anders als die Markenstelle meint (und auch ohne dass dies von der Widersprechenden gerügt wird, denn es handelt sich insoweit um eine Rechtsfrage, die einem Zugeständnis im Sinne des § 288 ZPO nicht offen steht), ist seitens der Widerspruchsmarke nicht nur von der Benutzung für ein "Nahrungsergänzungsmittel
in Tablettenform" auszugehen - denn die Beschränkung nur auf diese Darreichungsform würde die Widersprechende in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit ungebührlich einschränken - als benutzt zu gelten hat vielmehr ein "Vitamin-
und Bakterien – Nahrungsergänzungsmittel" (sog "erweiterte Minimallösung"). Zutreffend hat die Markenstelle die zwischen Lebensmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln bestehenden Unterschiede bei der Herstellung und Verarbeitung, bei
der regelmäßigen Darreichungsform sowie beim Marktauftritt dargestellt. Andrerseits bestehen aber doch gewichtige Gemeinsamkeiten insoweit, als die von der
Widersprechenden angebotenen Produkte eben dieselben gesundheitsfördernden
Inhaltsstoffe enthalten können, wie die mit "probiotisch" bezeichneten Milchprodukte der Markeninhaberin. Es ist also durchaus denkbar, dass der Verbraucher
zB wegen einer Milchallergie den jeweiligen Mangel an Vitaminen und Bakterien
mit dem Produkt der Widersprechenden ausgleicht. Dennoch besteht zwischen
beiden Warenbereichen der gewichtige Unterschied, dass Lebensmittel in erster
Linie der Ernährung dienen, satt machen und auch gut schmecken sollen, wohingegen Nahrungsergänzungsmittel in konzentrierter Form einen Ernährungsmangel
ausgleichen und beheben sollen. Sie werden also ähnlich einem Arzneimittel eingenommen, der Geschmack ist in der Regel unbedeutend. Infolgedessen nimmt
der Lebensmittelhandel, soweit er auch Nahrungsergänzungsmittel anbietet, eine
deutliche Trennung beider Warenbereiche vor. Ein zusätzlicher Abstand wurde
hier durch die Einschränkung der angegriffenen Waren auf solche in "nicht-fester
Form" vorgenommen, denn zwischen nicht festen Milchprodukten wie Joghurt,
Topfen, Dickmilch, Kefir usw besteht ein sichtbarer Unterschied zu Nahrungsergänzungsmitteln, die in der Regel als Tabletten, Dragees, Pulver, Granulat, Tinkturen udgl angeboten werden und auf bequeme und schnelle Weise eine vollwertige
Ernährung ermöglichen sollen. Auch werden Nahrungsergänzungsmittel gerne in
der Art von Arzneimitteln beworben, was selbst bei der vermehrten Herausstellung
von gesundheitsfördernden Bestandteilen der Milchprodukte doch zu einer anderen Bewertung aus der Verbrauchersicht führt. Auch im Erscheinungsbild werden
also Unterschiede der beiden Produktbereiche deutlich. Trotz der möglichen übereinstimmenden (gesundheitsfördernden) Inhaltsstoffe wird man letztlich von einer
nur mittleren Warenähnlichkeit auszugehen haben, der zwar wegen der Nähe der
Marken zu einer Verwechslungsgefahr führen würde, hier jedoch durch den nur
unterdurchschnittlichen Schutzumfang der Widerspruchsmarke ausgeglichen wird.
Die Marke "Bio-Cult" weist unzweideutig auf "biologische Kulturen" hin, also auf
Mikroorganismen (zB Bakterien), die unter biologischen Bedingungen hergestellt
worden sind, bzw auf Kulturen, die als biologisches Heilmittel eingesetzt werden
(vgl hierzu auch PAVIS; BPatG 30 W (pat) 86/99 – ProBio Cult # Bio-Cult). Anhaltspunkte dafür, dass diese ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche durch
langjährige erhebliche Umsätze und entsprechende Bekanntheit der Marke ausgeglichen sei, liegen nicht vor, insbesondere sind die von der Widersprechenden genannten Umsatzzahlen angesichts des überaus umsatzstarken Gesamtmarktes im
Bereich der Nahrungsergänzungsmitteln für eine derartige Annahme nicht geeignet. Der beschreibende Aussagegehalt der älteren Marke führt hier vielmehr trotz
der Warenähnlichkeit zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen, denn zum einen ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke reduziert und
im wesentlichen auf die eintragungsfähige Eigenprägung begrenzt, zum anderen
können aus kennzeichnungsschwachen oder sogar schutzunfähigen Markenteilen
keine Rechte hergeleitet werden.
Damit war die Beschwerde ohne Erfolg.
Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.
Stoppel
Paetzold
Schwarz-Angele
Pü