BPatG Beschluss vom 08.06.2004 – 27 W (pat) 213/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 213/03

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

8. Juni 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

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betreffend die Markenanmeldung 300 34 532.1

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 8. Juni 2004 durch die Vorsitzende Richterin

Dr. Schermer sowie Richter Dr. van Raden und Richterin Prietzel-Funk 6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

23. April 2003 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Die Markenstelle 25 des Patentamts hat durch den angegriffenen Beschluss die

Anmeldung der Marke

SEXYWEIB

für die Waren

„Bekleidungsstücke aller Art (soweit in Klasse 25 enthalten), Ober-

und Unterbekleidung, insbesondere Dessous, Bodysuits, Büstenhalter, Strumpfwaren, Strumpfhalter, Strumpfbänder, Slips; Bekleidungsaccessoires wie Handschuhe, Boas, Gürtel, Halstücher,

Schals, Schleier, Stolen; Schuhwaren; Kopfbedeckungen; Parfümeriewaren und Kosmetika, wie insbesondere Duftwasser, Mittel

zur Körper- und Schönheitspflege, ätherische Öle und Essenzen,

Badesalze und Badezusätze (nicht für medizinische Zwecke),

kosmetische Cremes, Seifen, Shampoos, Haarpflegemittel, Haarspray, Haarwässer, Zahnputzmittel, Hauptpflegemittel, Alaunsteine, Ambra, Adstringenzien für kosmetische Zwecke, Schminke, Schmink- und Abschminkmittel, Antitranspirantien, Enthaarungsmittel, Kosmetikstifte, künstliche Nägel, künstliche Wimpern,

Lippenstifte, Lotionen

für kosmetische Zwecke, Schönheitsmasken, mit kosmetischen Lotionen getränkte Tücher, Nagellack,

Nagelpflege- und –poliermittel, Rasiermittel; gefüllte Kosmetiknecessaires, Watte für kosmetische Zwecke, Wattestäbchen;

Duftstoffe für die Wäsche; Räuchermittel (Duftstoffe); Weihrauch;

Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente; Armbänder

für Uhren; Edelmetalle und deren

Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte

Waren, soweit in Klasse 14 enthalten“

zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Anmeldezeichen sei

nicht unterscheidungskräftig, weil es einen ausschließlich auf die beanspruchten

Waren bezogenen, beschreibenden Inhalt aufweise. Der Begriff werde umgangssprachlich zur Bezeichnung einer sexuell attraktiven Frau verwendet und von einem beachtlichen Teil des Verkehrs in dieser Bedeutung verstanden. Das Zeichen

werde regelmäßig nur als werbeberühmender Hinweis darauf aufgefasst, dass die

so gekennzeichneten Produkte dazu bestimmt seien, die Verbraucherin zu einer

sexuell attraktiven Frau zu machen. Einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft

der Waren sei dem Zeichen dagegen nicht zu entnehmen. Ob ein Freihaltungsbedürfnis bestehe, könne danach dahinstehen.

Gegen diesen Beschluss hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Sie macht

geltend, der als Marke angemeldete Begriff beschreibe nicht die angemeldeten

Waren, sondern allenfalls die Wirkung der angesprochenen Dame auf den Betrachter. Damit handele es sich aber nicht um eine bestimmte Eigenschaft der

Ware selbst. Der Verkehr verstehe daher das angemeldete Zeichen als herkunftshinweisend. Ein Freihaltungsbedürfnis stehe der Eintragung nicht entgegen.

Die Anmelderin hat in der mündlichen Verhandlung ein neues Warenverzeichnis

vorgelegt, in dem sie nur noch Schutz für die Waren

„Bekleidungsstücke, nämlich Herrenbekleidung; Schuhwaren,

nämlich Herrenschuhe; Kopfbedeckungen, nämlich Herrenkopfbedeckungen; Watte für kosmetische Zwecke, Wattestäbchen; Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente; Armbänder für Uhren;

Edelmetalle und deren Legierungen“

begehrt.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der Entscheidung

das in der mündlichen Verhandlung überreichte neue Warenverzeichnis zugrunde zu legen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Jedenfalls im Hinblick auf das nunmehr

eingeschränkte Warenverzeichnis steht die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG der Eintragung der angemeldeten Marke nicht entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer

Marke innewohnende Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von

der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH GRUR 2000, 502,

503 – St. Pauli Girl; GRUR 2000, 720, 721 – Unter Uns). Dabei ist grundsätzlich

von einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe

Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Die

Unterscheidungskraft einer Marke ist zu bejahen, wenn ihr für die Waren oder

Dienstleistungen, für die sie in Anspruch genommen wird, kein im Vordergrund

stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich

auch sonst nicht um ein Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache

handelt, das vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung

in der Werbung – stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (stdg. Rspr., BGH GRUR 2002, 64, 65 – INDIVIDUELLE; 2002, 816,

817 – Bonus II; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8 Rn. 70 m.w.N.)

Das danach erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft kann der angemeldeten Marke hinsichtlich der noch beanspruchten Waren nicht (mehr) abgesprochen werden. Insoweit kommt dem Zeichen „SEXYWEIB“ kein ohne weiteres

verständlicher klar und eindeutig beschreibender Sinngehalt zu. In Bezug auf Herrenbekleidung, Herrenschuhe und Herrenkopfbedeckungen, stellt das anmeldete

Zeichen keine unmittelbar beschreibende Angabe über den Abnehmerkreis dar,

denn ein „Sexyweib“ trägt keine Herrenbekleidung oder -schuhe. Allenfalls können

die angesprochenen männlichen Verkehrskreise an den für ihre eigene Person

werbenden Gesichtspunkt der Attraktivität auf das andere Geschlecht denken. Ein

derartiger Sinngehalt kann der Marke jedoch nicht unmittelbar entnommen werden, sondern ergibt sich erst durch einen weiteren gedanklichen Schritt. In einem

solchen Fall liegt aber keine unmittelbare Beschreibung der mit der Marke gekennzeichneten Waren vor.

Auch in Verbindung mit den in Klassen 3 und 14 verbliebenen Waren vermittelt die

angemeldete Marke keine im Vordergrund stehende beschreibende Aussage. Der

Verkehr kennt und versteht das Wort „Sexyweib“ zwar ohne weiteres als eine etwas anzügliche Bezeichnung für eine Frau, die ihre sexuellen Reize herausstellt,

etwa durch entsprechende Kleidung, Dessous, Make-up, Parfums, Schmuck udgl.

In Bezug auf Waren, die von ihrer Art her neutral sind, wie Watte für kosmetische

Zwecke, Wattestäbchen, Weihrauch“, aber auch Edelsteine und Edelmetalle samt

Legierungen als zur Weiterverarbeitung bestimmte Vorprodukte, wirkt die Bezeichnung „Sexyweib“ dagegen eigentümlich, weil sie ersichtlich nicht geeignet ist,

auf konkrete Eigenschaften der Waren oder ihren Bestimmungszweck hinzuweisen, sondern nur dem Zweck dient, die Phantasie der angesprochenen Verkehrskreise in einer bestimmten Richtung anzuregen. Dies gilt schließlich auch für Uhren, Uhrenarmbänder und Zeitmessinstrumente, die – im Gegensatz zu bestimmten Schmuck- und Juwelierwaren – üblicherweise nicht in Ausführungen hergestellt werden, die besonders „sexy“ sind bzw die sexuellen Reize ihrer Trägerin

speziell unterstreichen können. Auch insoweit wird der Verkehr der angemeldeten

Bezeichnung eine im Vordergrund stehende herkunftshinweisende Funktion beimessen.

Der angemeldeten Marke kann daher weder jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden noch stellt sie eine unter das Eintragungsverbot des § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG fallende unmittelbar beschreibende Angabe dar, die zugunsten der

Mitbewerber freigehalten werden müsste.

Dr. Schermer

Dr. van Raden

Prietzel-Funk

Na