Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 08.07.2004 – 21 W (pat) 303/04
21. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
8. Juli 2004
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
g e g e n
das Patent 101 27 794
…
… 6.70
…
hat der 21. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 8. Juli 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Dipl.-Phys. Dr. Winterfeldt sowie der Richter Dipl.-Ing. Klosterhuber,
Kätker und Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw
beschlossen:
Nach Prüfung des Einspruchs wird das Patent widerrufen.
G r ü n d e
I
Auf die am 7. Juni 2001 unter Inanspruchnahme der inneren Priorität vom 31. August 2000 (DE 100 42 776) beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichte
und am 28. März 2002 offengelegte Patentanmeldung ist das Patent mit der Bezeichnung "Verkaufstheke, insbesondere für Backwaren" erteilt worden. Die Veröffentlichung der Patenterteilung ist am 17. April 2003 erfolgt.
Gegen das Patent ist Einspruch erhoben worden.
Dem Einspruchsverfahren liegt das Patent in der erteilten Fassung zugrunde.
Der Patentanspruch 1 lautet:
"Verkaufstheke (1), insbesondere für Backwaren, mit einem
Thekenständer (2) und mit einem oberhalb des Thekenständers
(3) angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von
oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung (6)
bereichsweise umgebenden Warenpräsentationsraum (5) mit
einer den Warenpräsentationsraum (5) nach unten hin abschließenden Hauptausstellungsablage (9) und einer oberhalb der
Hauptausstellungsablage (9) anzuordnenden Zwischenausstellungsablage (10), dadurch gekennzeichnet, daß die Zwischenausstellungsablage (10) in ihrer Außerbetriebsstellung in
einem unterhalb der Hauptausstellungsablage gelegenen Thekenständerraum (3) angeordnet und zur Aufnahme eines mengenmäßig erhöhten Warenangebotes in der Verkaufstheke (1)
durch eine hinter der Ausstellungsablage (9) gelegene Öffnung
in den Warenpräsentationsraum (5) verschwenkbar ist."
Dem Gegenstand des Patents liegt die Aufgabe zugrunde, eine Verkaufstheke
nach den Merkmalen im Oberbegriff des Patentanspruchs 1 zu schaffen, die es
mit baulich einfacheren Mitteln ermöglicht, wahlweise über eine Zwischenablagefläche ein erhöhtes Warenangebot aufzunehmen, die jedoch darüber hinaus auch
geeignet ist, nur die Hauptausstellungsfläche nutzen zu können (Patentschrift Sp 1
Zn 47 ff).
Die Einsprechende stützt ihren Einspruch unter anderem auf folgende Entgegenhaltung:
(D2) DE 200 21 564 U1.
Zur Begründung führt die Einsprechende aus, die Priorität des Patents sei zu Unrecht in Anspruch genommen. Dabei komme es für die Auslegung der Unterlagen
der Prioritätsanmeldung im Hinblick auf die identische Offenbarung darauf an, wie
die Lösung der zugrundeliegenden Aufgabe realisiert werde. In der Patentschrift
der Prioritätsanmeldung heiße es dazu in Spalte 1 Zeilen 65 bis Spalte 2 Zeile 4
eindeutig, "... indem über den vorgesehenen Schlitten die Zwischenablagefläche
vom Warenpräsentationsraum weg bewegt wird unter gleichzeitiger Freigabe der
Öffnung für den Raum unterhalb der Hautausstellungsablage ..." Der Fachmann
löse somit die Aufgabe dadurch, dass die Zwischenablage an einem Schlitten
schwenkbar angeordnet werde. Eine Verallgemeinerung dahingehend, dass es
auch ohne Schlitten gehe, könne der patentorientierte Fachmann aus den Unterlagen der Prioritätsanmeldung nicht entnehmen, durch Weglassen des den Schlitten
betreffenden Merkmals in den Prioritätsunterlagen komme man zu einer ganz anderen Erfindung. Dem Patent komme demnach lediglich der Anmeldetag als Zeitrang zu, so dass die D2 zum entgegenstehenden Stand der Technik zähle.
Der Vertreter der Einsprechenden beantragt,
das Patent zu widerrufen.
Der Vertreter der Patentinhaberin beantragt,
das Patent aufrechtzuerhalten.
Er regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.
Nach Auffassung der Patentinhaberin sei Kern der Erfindung die Verschwenkung
durch eine Öffnung hindurch, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Öffnung permanent vorhanden sei oder erst durch einen translatorischen Schlitten geschaffen
werde. Der Schlitten habe nur die Aufgabe, eine solche Öffnung zu schaffen, dies
sei jedoch lediglich eine spezielle Art der Bewegung. So erfahre der Fachmann
beispielsweise aus einem Fachmagazin, dass die Zwischenetage weggeklappt
werden kann. Dementsprechend lese der Fachmann die Prioritätsschrift und erkenne, dass das Wegklappen entscheidend sei und es auf die Art der Bewegung
nicht ankomme. Demnach bedeute "dieselbe Erfindung" in der BGH-Entscheidung
"Elektronische Funktionseinheit" nicht, dass alle Merkmale im Patentanspruch 1
der Prioritätsanmeldung erforderlich seien, vielmehr sei eine Verallgemeinerung
möglich. Dabei komme es entscheidend darauf an, was der Fachmann bezüglich
der Neuheit mitlese. Somit sei der Gegenstand des Patentanspruchs 1 im Anspruch 1 in der Prioritätsanmeldung enthalten.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II
Der Senat entscheidet im Einspruchsverfahren (§ 147 Abs 3 PatG) auf Grund
mündlicher Verhandlung in entsprechender Anwendung von § 78 PatG (vgl BPatG
Mitt 2002, 417, 418 - Etikettierverfahren).
Der rechtzeitig und formgerecht eingelegte Einspruch ist zulässig, denn es sind innerhalb der Einspruchsfrist die den Einspruch rechtfertigenden Tatsachen im Einzelnen dargelegt worden, so dass die Patentinhaberin und der Senat daraus abschließende Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Widerrufsgrundes ziehen können.
Der Einspruch hat auch Erfolg, denn der Patentanspruch 1 ist nicht patentfähig.
Der Patentanspruch 1 ist formal zulässig, denn es handelt sich dabei um den erteilten Patentanspruch 1, der seine Stütze im ursprünglichen Anspruch 1 findet.
Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 ist nicht patentfähig, da er nicht neu ist.
Er ist durch die D2 neuheitsschädlich getroffen, weil das Patent die Priorität der
deutschen Patentanmeldung 100 42 776 vom 31. August 2000 nicht in Anspruch
nehmen kann.
Die Priorität für einen Anspruch kann nur dann beansprucht werden, wenn der zuständige Fachmann den Gegenstand des Anspruchs unter Heranziehung des allgemeinen Fachwissens unmittelbar und eindeutig der früheren Patentanmeldung
als Ganzes entnehmen kann. Es muss sich um dieselbe Erfindung handeln. Dabei
gelten für die Beurteilung der identischen Offenbarung die Prinzipien der Neuheitsprüfung (BGH GRUR 2004, 133-138 - Elektronische Funktionseinheit). Diese Vorraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Die deutsche Patentanmeldung 100 42 776 betrifft wie das angegriffene Patent eine "Verkaufstheke, insbesondere für Backwaren", die nach dem Oberbegriff des
Anspruchs 1 ausgestattet ist mit einem Thekenständer und mit einem oberhalb
des Thekenständers angeordneten, von einer insbesondere von vorne und von
oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung bereichsweise umgebenden Warenpräsentationsraum mit einer den Warenpräsentationsraum nach unten hin abschließenden Hauptausstellungsablage und einer oberhalb der Hauptausstellungsablage anzuordnenden Zwischenausstellungsablage. Diese Verkaufstheke ist dadurch gekennzeichnet, "dass die Zwischenausstellungsablage (10) an
einem translatorisch weg vom Warenpräsentationsraum (5) bewegbaren Schlitten
(12) schwenkbar gehaltert ist und über den Schlitten (12) eine Öffnung eines unterhalb der Hauptausstellungsablage (9) gelegenen Thekenständerraumes (3) freigebbar und verschließbar ist, wobei die Zwischenausstellungsablage (10) vollständig in einer Außerbetriebstellung in den Thekenständerraum (3) überführbar ist".
Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung ist der Senat davon überzeugt,
dass die deutsche Patentanmeldung 100 42 776 dem zuständigen Fachmann explizit nur die Lehre offenbart, die Zwischenausstellungsablage an einem translatorisch weg vom Warenpräsentationsraum bewegbaren Schlitten schwenkbar zu
haltern und über den Schlitten eine Öffnung eines unterhalb der Hauptausstellungsablage gelegenen Thekenständerraums freizugeben und zu verschließen. Eine Veranlassung, aus der ausdrücklichen Darlegung eines translatorisch bewegbaren Schlittens auf eine andere mögliche Art der Überführung der Zwischenausstellungsablage durch eine Öffnung in einen unterhalb der Hauptausstellungsablage gelegenen Thekenständerraum zu schließen, hatte der Fachmann nicht. Ein
Hinweis dahingehend, dass es hier nur auf die Öffnung ankomme und die Art und
Weise, mit der diese Öffnung erzeugt werde, keine Rolle spiele und die Offenbarung somit nicht auf eine translatorische Bewegung beschränkt sei, ergibt sich
weder aus dem Wortlaut der Ansprüche und der Beschreibung, noch aus einer
speziellen Interpretation der Bewegung beim Wegklappen der Zwischenetage. So
ist in der früheren Anmeldung stets nur die Rede davon, dass "über den vorgesehenen Schlitten die Zwischenablagefläche vom Warenpräsentationsraum weg bewegt wird unter gleichzeitiger Freigabe der Öffnung für den Raum unterhalb der
Hauptausstellungsablage, so dass mit wenigen Handgriffen die Zwischenausstellungsablage abgeklappt und über den Schlitten in ihrer Außerbetriebsstellung in
den Thekenständerraum verfahrbar ist" und dass die Zwischenablage an einem
Schlitten schwenkbar gehaltert ist (DE 100 42 776 C1, Sp 1 Z 64 bis Sp 2 Z 4;
Sp 2 Zn 35 bis 45 und Patentanspruch 1). Bei der Prüfung der Frage, ob die innere Priorität zu Recht in Anspruch genommen wurde ist natürlich auf den Inhalt der
am Anmeldetag eingegangenen Unterlagen der prioritätsbegründenden Anmeldung abzustellen. Vorliegend stimmt die DE 100 42 776 C1 jedoch mit den ursprünglichen Anmeldeunterlagen bis auf rein redaktionelle Änderungen überein,
so dass der Einfachheit halber auf die DE 100 42 776 C1 Bezug genommen wird.
Auch die Figuren lassen keine andere Art des Wegklappens erkennen als die
durch gestrichelte Pfeile gekennzeichnete Bewegung der Zwischenablage in Verbindung mit dem Schlitten (vgl auch Beschreibung Sp 2 Zn 46 ff). Ein bloßes Wegklappen durch eine fest installierte Öffnung mag zwar denkbar sein, zwingend ist
dies für den Fachmann aber nicht und auch nicht aus der Patentanmeldung zu
entnehmen.
Somit ist die D2, die am 26. April 2001 - vor dem Anmeldetag des Patents - veröffentlicht worden ist, bei der Neuheitsprüfung als Stand der Technik zu berücksichtigen. Diese Entgegenhaltung nimmt alle Merkmale des geltenden Patentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorweg.
Mit Gliederungspunkten versehen lautet der Patentanspruch 1:
A1 Verkaufstheke (1), insbesondere für Backwaren mit einem
Thekenständer (2) und
A2 mit einem oberhalb des Thekenständers (3) angeordneten,
von einer insbesondere von vorne und von oben für das
Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung (6) bereichsweise umgebenden Warenpräsentationsraum (5)
A3 mit einer den Warenpräsentationsraum (5) nach unten hin
abschließenden Hauptausstellungsablage (9) und
A4 einer oberhalb der Hauptausstellungsablage (9) anzuordnenden Zwischenausstellungsablage (10),
dadurch gekennzeichnet, dass
B1 die Zwischenausstellungsablage (10) in ihrer Außerbetriebsstellung in einem unterhalb der Hauptausstellungsablage gelegenen Thekenständerraum (3) angeordnet und
B2 zur Aufnahme eines mengenmäßig erhöhten Warenangebotes in der Verkaufstheke (1) durch eine hinter der Ausstellungsablage (9) gelegene Öffnung in den Warenpräsentationsraum (5) verschwenkbar ist.
In der D2, Seite 1 Absatz 1 und Figur 1 mit zugehöriger Beschreibung auf Seite 3 ff ist eine einen Thekenständer aufweisende Verkaufstheke (20), insbesondere für Backwaren, beschrieben, wonach Merkmal A1 gegeben ist.
Wie aus der Figur 1 in Verbindung mit der zugehörigen Beschreibung hervorgeht,
besitzt die Verkaufstheke (20) einen oberhalb des Thekenständers angeordneten,
von einer insbesondere von vorne und von oben für das Käuferpublikum durchsichtigen Umgrenzung (schräggestellte Frontscheibe (25)) umgebenen Warenpräsentationsraum (Merkmal A2), der nach unten hin mit einer Hauptausstellungsablage (Hauptauslage (23 bzw. (23’)) abgeschlossen ist (Merkmal A3) und der eine
oberhalb der Hauptausstellungsablage anzuordnende Zwischenausstellungsablage (Zwischenetage (22)) aufweist (Merkmal A4).
Die Zwischenausstellungsablage befindet sich in ihrer Außerbetriebsstellung (Ruhestellung (13)) in einem unterhalb der Hauptausstellungsablage (23) gelegenen
Thekenständerraum (Schutzanspruch 1, und Fig 2) (Merkmal B1). Zur Aufnahme
eines mengenmäßig erhöhten Warenangebots in der Verkaufstheke (S 6 le Abs:
"Warenpräsentation in Stoßzeiten") in den Warenpräsentationsraum kann sie
schließlich durch eine Drehbewegung ((14) in Fig 2) verschwenkt werden, wobei
die Verschwenkung (14) der Zwischenausstellungsablage (22) durch eine hinter
der Ausstellungsablage (23) gelegenen Öffnung (37) erfolgt (Schutzanspruch 2
und Fig 1). Demnach ist auch das Merkmal B2 aus der D2 bekannt.
Der geltende Patentanspruch 1 hat somit wegen fehlender Patentfähigkeit seines
Gegenstandes keinen Bestand. Da nur über den Antrag insgesamt entschieden
werden kann, teilen die geltenden rückbezogenen Ansprüche das Schicksal des
Patentanspruchs 1.
Für die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde fehlen die Voraussetzungen
(PatG § 100 Abs 2). Es war nicht über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher, über
den Einzelfall hinausgehender Bedeutung zu entscheiden, und die Entscheidung
betraf nicht die Auslegung oder Abgrenzung grundsätzlicher Begriffe des Patentrechts. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung erforderten nicht eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.
Insbesondere hielt sich der Senat bei der Beurteilung, ob der Gegenstand des
Streitpatents in der Prioritätsanmeldung 100 42 776 identisch offenbart worden ist,
im Rahmen der Grundsätze der bereits ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wie sie zuletzt in der bereits genannten Entscheidung BGH
GRUR 2004, 133 - Elektronische Funktionseinheit zum Ausdruck kamen.
Dr. Winterfeldt
Klosterhuber
Kätker
Dr. Maksymiw
Be