BPatG Beschluss vom 31.08.2004 – 27 W (pat) 260/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 260/03 _______________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 6.70

betreffend die Marke 398 48 511

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

31. August 2004 durch den Richter Dr. van Raden als Vorsitzenden, den Richter

Schwarz und der Richterin Prietzel-Funk

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die für

„Waschmaschinen, Geschirrspüler, Schneidemaschinen, Haarschneidemaschinen, Rasierer, Nagelschneidegeräte, Staubsauger, Küchenwaagen, elektrische Kaffeemaschinen, Eismaschinen,

elektrische Kochgeräte, handbetätigte Küchenmaschinen zum

Hacken, Mahlen, Pressen und Reiben, elektrische Zahnbürsten

und Kämme, Geräte zur Körper- und Schönheitspflege, Toaster,

Brotbackautomaten, Waffeleisen, Sandwichmaker, elektronische

Tischgrills, Entsafter, Stabmixer, Handmixer, elektrische Haartrockner, Bügeleisen, Bügelmaschinen, elektrische Wasserkocher,

Heizlüfter, Lockenstäbe, Aktenvernichter, Babykostwärmer, Babyphone, Dosenöffner, insbesondere elektrische Dosenöffner,

Eierkocher, Elektromesser, Folienschweißgeräte, Friteusen, elektrische Geräte für Fußmassagebäder, Infrarotlampen, Pizzaöfen,

Haushaltsöfen, Raclettegeräte, Fonduesets, Standmixer, Ventilatoren, Zitruspressen, Energiesparlampen, Staubsaugerbeutel,

elektrische Geräte für Fußmassagebäder, Duftspender, insbesondere elektrische Duftspender, Duftsticks, Dampfbügeleisen, Woks,

insbesondere Elektrowoks, Saugbesen, Backöfen, elektrische Gesichtsbräuner, Heizlüfter, alle vorstehend genannten Waren einzeln, in Gehäusen oder ohne Gehäuse sowie Teile der vorgenannten Waren; Tonaufzeichnungs- und Wiedergabegeräte einschließlich Lautsprecher, Verstärker, Plattenspielgeräte, Tonbandgeräte und Rundfunkgeräte, alle vorstehenden Waren einzeln, in

Gehäusen oder als Anlage mit oder ohne Gehäuse sowie Teile

der vorgenannten Waren; Primärzellen, nämlich Batterien; Sekundärzellen, nämlich Akkumulatoren; Fernsehgeräte, wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, elektrische, fotografische, Film-,

optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und Instrumente für die Starkstromtechnik, nämlich

für die Leitung, Umwandlung, Speicherung, Regelung und Steuerung und für die Schwachstromtechnik, nämlich für die Nachrichten-, Hochfrequenz- und Regelungstechnik; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten, CD-Roms, Videobänder, optische Aufzeichnungsträger; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate, Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer“

eingetragene Wortmarke

PRIMERA

hat der Widersprechende Widerspruch eingelegt aus seiner prioritätsälteren

Wortmarke

PREMIER

eingetragen unter der Nr. 2 073 113 für

„Elektronische Apparate, Geräte und Instrumente (soweit in

Klasse 9 enthalten); Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und

Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger; Radiogeräte, Fernsehgeräte, Tonbandgeräte, Plattenspieler, Elektronenrechner, elektronische Uhren-Radiogeräte, elektronische Uhren und Kopfhörer und elektronische Datenverarbeitungsgeräte,

Zeit-, Strecken- und Geschwindigkeitsmeßgeräte, insbesondere

für Fahrräder und auch mit eingebautem Radio, fotografische und

optische Apparate, Geräte und Instrumente“.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

Beschluss vom 1. Juli 2003 den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung ist

ausgeführt: Ungeachtet der Frage der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke scheide eine Verwechslungsgefahr aus, weil sich die für teils identische, teils hochgradig ähnliche Waren geschützten Marken in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht ausreichend unterschieden. In klanglicher Hinsicht bestehe eine Übereinstimmung nur in der Konsonantenfolge, während sich

die Vokalfolge unterscheide und die angegriffene Marke den zusätzlichen Endbuchstaben „A“ aufweise; diese Unterschiede führten zu einem verschiedenen

Sprechrhythmus und einem abweichenden Klangbild und schlössen auch eine

schriftbildliche Ähnlichkeit aus. Auch in begrifflicher Hinsicht seien die Vergleichsmarken nicht ähnlich. Zwar handele es sich bei der angegriffenen Marke um die

spanische Entsprechung der Widerspruchsmarke in weiblicher Form; beide Begriffe seien aber äußerst kennzeichnungsschwach, da sie lediglich darauf hinwiesen, dass die mit ihnen gekennzeichneten Waren von erstklassiger Qualität und

auf dem neuesten technischen Stand seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Markeninhaber . Die

Markeninhaber trägt vor: Beide Marken seien in klanglicher Hinsicht nahezu identisch, da sie dieselben Wortanfänge und dieselbe Konsonantenfolge hätten, in fünf

von sieben Buchstaben übereinstimmten und die unterschiedlichen Selbstlaute „E“

und „I“ eine hohe Ähnlichkeit aufwiesen. Auch in ihrer Aussprache seien die

beiden Wörter kaum zu unterscheiden. Auch schriftbildlich bestehe eine Ähnlichkeit, weil bei gängigen Schrifttypen die beiden Zeichen nicht auseinander

gehalten werden könnten. Vor allem stimmten die Marken in begrifflicher Hinsicht

überein; denn der inländische Verkehr werde den jeweiligen Sinngehalt „der Erste“

und „die Erste“ ohne weiteres erkennen und damit zwischen ihnen keinen begrifflichen Unterschied feststellen. Die Auffassung der Markenstelle, dass eine begriffliche Ähnlichkeit ausscheide, weil der Verkehr den Begriffsinhalt nur als warenbeschreibend und nicht als Herkunftshinweis ansehe, könne nicht zutreffen, da andernfalls den Marken jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen würde; da sie

aber im Eintragungsverfahren für unterscheidungskräftig befunden worden seien,

könne ihnen die betriebliche Herkunftsfunktion nicht fehlen. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei auch nicht nachträglich durch benutzte Drittzeichen geschwächt worden, da national und gemeinschaftsweit nur drei Marken, zu

denen die Widerspruchsmarke zähle, auf dem hier in Rede stehenden Warensektor mit dem Begriff „PREMIER“ in Alleinstellung eingetragen seien. Auf jeden

Fall sei aber eine mittelbare Verwechslungsgefahr gegeben, weil der Verkehr die

jüngere Marke als bloße Abwandlung der älteren Marke ansehen und dazu neigen

könne, die Widerspruchsmarke nach französischen und die angegriffene Marke

nach italienischen Waren einzuordnen, und damit eine geschäftliche, wirtschaftliche oder organisatorische Verbindung zwischen den jeweiligen Inhabern der Marken anzunehmen. Schließlich stehe der Verwechslungsgefahr auch nicht eine

mangelnde rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke entgegen, weil

diese ausweislich der im Beschwerdeverfahren neu vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen hinreichend benutzt worden sei.

beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Die Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Markeninhaber trägt vor: Die Nichtbenutzungseinrede werde ausdrücklich

aufrechterhalten. Eine klangliche oder schriftbildliche Ähnlichkeit liege, wie die

Markenstelle zutreffend ausgeführt habe, nicht vor. Eine begriffliche Ähnlichkeit

scheide wegen der am untersten Rand liegenden Kennzeichenschwäche der Widerspruchsmarke aus; dies schließe zwar nicht jegliche Unterscheidungskraft im

Sinne eines absoluten Schutzhindernisses aus, führe aber zu einem auf die Identität zu beschränkenden engen Schutzbereich der älteren Marke.

II

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, den

Widerspruch wegen mangelnder Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

zurückgewiesen.

Unter Berücksichtigung der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr miteinander in Wechselbeziehung stehenden Komponenten der Waren- und Markenähnlichkeit sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (vgl. EuGH

GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei

ein geringer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen größeren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.

EuGH GRUR 1998, 387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923

Tz. 16 f. - Canon; BGH GRUR 1999, 241, 243), hält die jüngere Marke den erforderlichen Abstand zur älteren Marke noch ein.

Auch soweit sich identische Waren gegenüberstehen und daher strenge Anforderungen an den Abstand der Marken zu stellen sind, liegen keine verwechslungsbegründenden Ähnlichkeiten in klanglicher oder schriftbildlicher Hinsicht vor. Die

beiden Markenworte stimmen lediglich hinsichtlich der beiden Anfangskonsonanten „P“ und „R“ und der beiden nachfolgenden Konsonanten „M“ und „R“

überein. Demgegenüber ist sowohl die Silbenzahl als auch die Vokalfolge

unterschiedlich, da es sich bei dem jüngeren Zeichen um ein dreisilbiges Wort mit

der Vokalfolge „I-E-A“ handelt, während die Widerspruchsmarke nur aus zwei

Silben besteht und die Vokalfolge „E-IE“ aufweist. Abgesehen von dem

zusätzlichen Vokal „A“ am Wortende der jüngeren Marke weisen auch die beiden

Vokale „E“ und „I“ der Marken keine Ähnlichkeit auf, denn diejenigen Teile des angesprochenen Verkehrs, welche, wie vom Widersprechenden selbst vorgetragen,

beide Markenworte als französisches bzw. spanisches Wort erkennen, werden sie

ohne weiteres nur entsprechend den französischen und spanischen Ausspracheregeln wiedergeben. Dann unterscheidet sich aber die wie „JEH“ auszusprechende Lautfolge „IER“ in der Widerspruchsmarke von der in der jüngeren Marke

enthaltenen, durch den Konsonanten „M“ getrennten Folge der Vokale „I-E“ so

deutlich, dass beide Wörter ohne weiteres auseinanderzuhalten sind. Darüber

hinaus führt die französische Aussprache des älteren Zeichens dazu, dass der

Schlusskonsonant „R“ nicht mehr wahrnehmbar ist, während er in der spanisch

wiedergegebenen angegriffenen Marke infolge der ihn einrahmenden Vokale „E“

und „A“ deutlich wahrnehmbar hervortritt. Aber selbst diejenigen Teile des Verkehrs, welche die fremdsprachige Herkunft beider Wörter nicht erkennen und sie

entsprechend den deutschen Aussprachegewohnheiten wiedergeben, werden

keine Mühe haben, sie klanglich auseinanderzuhalten; denn in diesem Fall wird

die Vokalfolge „IE“ in der Widerspruchsmarke wie ein langgezogenes betontes „I“

ausgesprochen, wodurch sie sich von dem lediglich als kurzer Laut wiedergegebenen Vokal „E“ in der angegriffenen Marke deutlich abhebt. Wegen der schriftbildlichen Unterschiede der beiden Vokale „E“ und „I“, der unterschiedlichen

Wortlänge und des zusätzlichen Vokals „A“ ist auch nicht zu befürchten, dass der

angesprochene Verkehr die Marken in schriftbildlicher Hinsicht füreinander halten

wird.

Eine Verwechslungsgefahr besteht auch nicht in begrifflicher Hinsicht. Zwar liegt

zwischen beiden Markenworten insofern eine begriffliche Ähnlichkeit vor, als

„PREMIER“ das französische Wort für „der erste“ und „PRIMERA“ der spanische

Begriff für „die erste“ ist. Dabei erscheint es allerdings bereits fraglich, ob maßgeblichen Teilen der angesprochenen Durchschnittsverbraucher diese begriffliche

Übereinstimmung überhaupt bewusst

ist. Denn der

französische Begriff

„PREMIER“ mag zwar auch den Teilen des inländischen Publikums, welches über

keine Kenntnisse der französischen Sprache verfügt, noch bekannt sein, da er als

Kurzform des Wortes „Premierminister“ zur Bezeichnung eines ausländischen Regierungschefs etwa bei Nachrichten in Rundfunk, Fernsehen oder in den Printmedien häufig verwendet wird. Demgegenüber wird nur der relativ kleine Teil des

Verkehrs, der Grundkenntnisse der spanischen Sprache besitzt, das Wort

„PRIMERA“ verstehen; die meisten Verbraucher werden es als fremdsprachigen

Begriff ansehen, dem sie keine bestimmte Bedeutung zuordnen. Hierfür spricht als

Indiz auch, dass die Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden in ihrem

letzten Schriftsatz diesen Begriff irrtümlich der italienischen Sprache zugeordnet

haben, welche einen gleich- oder ähnlichlautenden Begriff nicht kennt, da „der

erste“ in der italienischen Sprache mit „primo“ und „die erste“ mit „prima“ übersetzt

wird.

Aber selbst soweit Teile des Verkehrs die beiden Vergleichsmarken in der Bedeutung von „erster, erstklassig“ zutreffend erkennen, besteht aus Rechtsgründen

keine Verwechslungsgefahr wegen begrifflicher Zeichenähnlichkeit, da die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke von Haus aus gering ist, so dass der Widersprechende aus diesem Zeichen keine Rechte gegenüber einer begrifflich ähnlichen Kennzeichnung geltend machen kann (st. Rspr., vgl. BGH WRP 2003,

1353, 1355 – AntiVir/AntiVirus). Auch einer Bezeichnung, die unter Umständen

noch über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft verfügt (so zB

BGH GRUR 1999, 728, 729 – PREMIERE II), ist von Haus aus nur eine geringe

Kennzeichnungskraft zuzubilligen, wenn sie sich an Angaben, welche die gekennzeichneten Produkte unmittelbar oder mittelbar beschreiben, anlehnt oder eine

sonstige Nähe zu solchen Angaben aufweist, so dass sie vom Verkehr nicht in

erster Linie und durchweg als Warenkennzeichen verstanden wird (st. Rspr., vgl.

BGH GRUR 2000, 1028, 1029 – Ballermann; s.a. die Nachweise bei Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn. 344 ff., Ströbele/Hacker, Markengesetz,

7. Aufl., § 9 Rn. 323). Eine solche Nähe zu einer werbemäßigen Anpreisung weist

aber das Widerspruchszeichen ohne weiteres auf, weil es vom Verkehr nicht nur

als Herkunftshinweis, sondern auch als bloßer Hinweis auf Waren ersten Ranges

oder erstklassiger Qualität und damit auf einen für ihre Kaufentscheidung maßgeblichen sachlichen Aspekt verstanden werden kann. Infolge dieser originären

Kennzeichenschwäche scheidet daher die Annahme einer begrifflichen Verwechslungsgefahr zwischen den gegenüberstehenden Zeichen aus.

Wegen der originären Kennzeichenschwäche ist auch nicht zu befürchten, dass

die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Im übrigen ist

auch weder vorgetragen noch erkennbar, dass beide Marken in einem Bestandteil

übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen

Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH WRP 2002,

534, 536 – BIG; BGH WRP 2002, 537, 541 – BANK 24); soweit der Widersprechende geltend gemacht hat, der Verkehr werde unzutreffend den Eindruck gewinnen, die jeweiligen Zeicheninhaber seien wirtschaftlich miteinander verbunden,

fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten dazu, dass – was nach der Rechtsprechung

hierfür wesentliche Voraussetzung wäre (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 – Marlboro) - sich das Widerspruchszeichen allgemein zu einem Hinweis auf das Unternehmen des Widersprechenden entwickelt hat.

Da die Markenstelle dem Widerspruch somit mangels der Gefahr von Verwechslungen der gegenüberstehenden Marken zu Recht den Erfolg versagt hat, war die

hiergegen gerichtete Beschwerde des Widersprechenden zurückzuweisen, ohne

dass es noch eines Eingehens auf die zwischen den Beteiligten streitigen Frage

der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke bedurfte.

Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.

Dr. van Raden

Dr. van Raden

Schwarz

Na