BPatG Beschluss vom 08.09.2004 – 28 W (pat) 316/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 316/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

8. September 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 301 00154

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 8. September 2004 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin

Schwarz-Angele

beschlossen:

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen wurde unter der Rollennummer 301 00 154

nachfolgende Marke

unter anderem als Kennzeichnung für folgende Waren

29: Obst-, Gemüse-, Fleisch- und Fischkonserven sowie

konservierte Fertiggerichte hieraus; gekühltes oder tiefgefrorenes Obst, Gemüse, Fleisch und Fisch sowie gekühlte oder

tiefgefrorene Fertiggerichte hieraus; Obst-, Gemüse-,

Fleisch- und Fischsalate; Fleisch- und Wurstwaren, Fleischbrühen, Suppen und Fleischextrakte soweit in Klasse 29 enthalten; kandierte, getrocknete oder in Alkohol eingelegte

Früchte, Fruchtmark, Fruchtgelees, Marmeladen und Konfitüren; konservierte Küchenkräuter, Fleisch- und Pflanzensäfte

soweit in Klasse 29 enthalten; 30: Würzmittel, Würzzubereitungen für Nahrungsmittel, Würzsaucen, Tomatensaucen;

Mayonnaisen; 32: alkoholfreie Frucht- und Gemüsesäfte;

Fruchtnektare sowie unvergorenen Most; Sirupe

für

Getränke.

Hiergegen hat die Inhaberin zweier rangälteren Marken Widerspruch erhoben. Es

handelt sich dabei um die Marke 1 180 380

OMEGA

eingetragen unter anderem für

"Fleisch, Fisch, Geflügel, Wild, Weich- und Schalentiere,

frisch, konserviert, als Fertiggericht oder tiefgefroren; konserviertes, gekochtes, getrocknetes Obst und Gemüse, auch

tiefgefroren; Kartoffelprodukte, ausgenommen Kartoffelmehl

und Knabberartikel, auch Instantprodukte oder tiefgefroren;

Back- und Konditorwaren, Pizzen, auch tiefgefroren, Speiseeis";

sowie um die gleichlautende Marke 398 22 671

OMEGA

eingetragen für

"Fetthaltige Brotaufstriche; Speisefette, insbesondere Margarine, Butter und Schmalz; Konfitüren, Fruchtmuse, Fruchtfüllungen."

Die Markeninhaberin hat im Verfahren vor der Markenstelle zunächst die Benutzung der Widerspruchsmarke 1 180 380 bestritten, nach Vorlage von Benutzungsunterlagen und einer eidesstattlichen Versicherung sodann die Nichtbenutzungseinrede nicht mehr "aufrechterhalten". Im Beschwerdeverfahren hat sie erneut die

Benutzung dieser Marke bestritten, jedoch beschränkt auf die Waren "konserviertes, gekochtes, getrocknetes Obst". Die Widersprechende hat für diese Waren

keine Benutzung behauptet.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat bezogen auf beide Widerspruchsmarken eine Verwechslungsgefahr für die oben

genannten Waren bejaht und insoweit die Löschung angeordnet. Zur Begründung

ist ausgeführt, diese Waren seien teilweise identisch oder zumindest deutlich ähnlich, die Marken wiesen in ihrem klanglichen Gesamteindruck nur geringe Unterschiede auf, so dass auch bei einem eher unter dem Durchschnitt liegenden

Schutzumfang der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr nicht verneint

werden könne.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie wendet sich insbesondere gegen die Bejahung einer Warennähe zwischen Obst und Gemüse,

denn die Verarbeitung unterliege unterschiedlichen verfahrenstechnischen Prozessen. Auch die übrigen Waren unterschieden sich deutlich in ihrem Einsatz- und

Verwendungszweck. Zudem bestünde gerade

im Lebensmittelbereich eine

erhöhte Aufmerksamkeit der Verbraucher, so dass die Unterschiede der Marken,

verstärkt durch den Begriffsinhalt der älteren Marke, bemerkt würden. Auch sei

der Schutzumfang der Widerspruchsmarke als beliebtes Zeichen in dem konkreten Warenbereich geschwächt.

Die Widersprechende hat zur Warenähnlichkeit umfangreich Stellung genommen

und sie hält ihre Marke zumindest für durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Im

übrigen schließt sie sich den Ausführungen der Markenstelle an.

Wegen weitere Einzelheiten wird auf den Beschluss sowie auf den Akteninhalt

Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig (§ § 165 Abs 4, 66 Abs 1 und Abs 2 MarkenG), hat in

der Sache aber keinen Erfolg, denn in Bezug auf die von der Markenstelle

gelöschten Waren besteht Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2

MarkenG.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind, unter Berücksichtigung aller

Umstände des Einzelfalles, die Faktoren Markenähnlichkeit, Warenähnlichkeit und

Kennzeichnungskraft der älteren Marke gegeneinander abzuwägen (st Rspr, zB

BGH, MarkenR 2004, 253 – d-c-fix/CD-FIX).

Beim klanglichen Vergleich der Marken ist seitens der jüngeren Marke das Wort

OGEMA heranzuziehen, denn diese Wort/Bildmarke wird, was die Regel darstellt,

allein von dem Wortbestandteil geprägt. Nur wenn die bildliche Ausgestaltung

einen Umfang und/oder eine Intensität erreicht, dass der Verbraucher sie in die

Benennung der Marke miteinbeziehen wird, kann anderes gelten. Hier jedoch

beschränkt sich der bildliche Bestandteil auf den Anfangsbuchstaben O, der durch

Hinzufügung eines Stiels einen Apfel darstellen soll und der von weiteren angedeuteten Früchten umrahmt ist. Der Buchstabe O bleibt aber weiterhin deutlich

erkennbar und er wird damit kaum als nicht zum übrigen Wort gehörig angesehen

werden, die Marke wird also im maßgeblichen Umfang nicht mit GEMA, sondern

mit OGEMA benannt werden. Die Worte OGEMA und OMEGA aber stehen sich

klanglich sehr nahe, selbst wenn unterstellt wird, dass ein Großteil der Verbraucher das griechische Wort Omega kennt, was eine gewisse Unterscheidungshilfe

ist. Die beiden Worte bestehen aus den gleichen Buchstaben, haben die gleiche

Silbenzahl und unterscheiden sich nur durch die verdrehte Stellung der Buchstaben G und M, so dass in der Erinnerung an die Worte eine überaus große Klangnähe entsteht. Auch wenn die angegriffene Marke vor Jahrzehnten aus den Worten Obst, Gemüse, Marmelade gebildet worden ist, so ist doch nicht ausreichend

dargetan, dass dies noch einem maßgeblichen Teil der Verbraucher derart präsent ist, dass er diese Kenntnis beim Auseinanderhalten der Marken heranziehen

wird. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass OGEMA ein Phantasiewort ist, das

eine große Klangnähe zu dem Wort Omega besitzt.

Angesichts dieser gewichtigen Übereinstimmungen der Marken in klanglicher Hinsicht könnte nur ein deutlicher Markenabstand oder ein – für alle Waren bestehender – unterdurchschnittlicher Schutzumfang der Widerspruchsmarke eine Verwechslungsgefahr verhindern. Beides liegt hier nicht vor.

Das Wort Omega hat bei Waren, die im erhöhten Maß Omega 3 Fettsäuren enthalten – also insbesondere Fischprodukte, sowie bestimmte Speisefette – deutlich

beschreibende Anklänge, bei diesen Waren kann von einer Einschränkung des

Schutzumfanges der Marke ausgegangen werden. Bei allen anderen Waren aber

liegt der Gedanke an diese beschreibenden Angabe weiter entfernt, so dass insoweit eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke anzunehmen ist. Eine mögliche Schwächung durch ähnliche oder gleichlautende Drittmarken ist nicht ausreichend dargetan, die bloße Vielzahl von "Omega"-Markeneintragungen genügt hierfür nicht, denn ob sie benutzt sind, ob also der Verbraucher an die Verwendung diese Wortes in dem konkreten Warenbereich auch

gewöhnt ist, ist weder bekannt, noch wurde es von der Markeninhaberin vorgetragen.

Die Gewichtung dieser eine Verwechslungsgefahr begründenden Faktoren führt

dazu, dass die jüngere Marke überall dort in den Schutzbereich der älteren Marken eingreift, wo sich identische und deutlich ähnliche Waren gegenüberstehen.

Auf Seiten der Widersprechenden sind die Waren nicht zu berücksichtigen, deren

Benutzung erneut bestritten wurde (dies war zulässig, denn die Markeninhaberin

hat keinen Verzicht auf diese Einrede erklärt, sondern sie nur zunächst nicht weiter verfolgt), die noch verbleibenden Waren sind aber zu den Waren der angegriffenen Marke noch derart nahe, dass sich an der patentamtlichen Entscheidung

nichts ändert. Soweit der Schutzbereich der älteren Marken eingeschränkt ist, wird

dies durch die Warenidentität ausgeglichen (bei Fisch./.Fischkonserven), soweit

ein durchschnittlicher Schutzumfang vorliegt, genügt angesichts der großen Klangnähe die bei den gelöschten Waren vorliegende erhebliche Produktähnlichkeit. Die

Markenstelle hat unter Hinweis auf die sich nahe stehenden Herstellerbetriebe, die

ähnlichen Verwendungszwecke, die gleiche Beschaffenheit udgl sowie auch unter

Heranziehung der bisherigen Spruchpraxis den engen Zusammenhang der jeweiligen Warenbereiche zutreffend und überzeugend dargelegt; die Einwendungen der

Markeninhaberin sind demgegenüber nicht ausreichend. Auch wenn die Herstellung zB von kandiertem Obst anderen verfahrenstechnischen Prozessen unterliegen mag als die Konservierung von Gemüse, so ändert dies nichts daran, dass

zahlreiche Produzenten – was von der Markeninhaberin nicht in Abrede gestellt

worden ist - sowohl Obstprodukte als auch Gemüsekonserven herstellen. Für den

Verbraucher, der sich in der Regel keine Gedanken um die Herstellung der Ware

macht, liegt somit eine gemeinsame Produktverantwortung nahe. Zudem werden

Obst und Gemüse als Gartenbauprodukte schon traditionell einem gemeinsamen

Erzeugerbetrieb zugeordnet, worauf auch die Zusammensetzung der jüngeren

Marke selbst hinweist. Auch die übrigen Waren zeigen deutliche Überschneidungen untereinander, das gilt, anders als die Markeninhaberin meint, auch für die

"Mayonnaisen" der jüngeren Marke, die zwar der Klasse 29 zugeordnet sind, im

wesentlichen aber doch aus den "Speisefetten" der Klasse 29 bestehen; oder für

die "Fruchtnektare, Sirupe" udgl der jüngeren Marke, die ebenso wie die "Fruchtmuse" der Widersprechenden im wesentlichen aus Früchten hergestellt sind.

Dass der Verkehr, wie die Markeninhaberin meint, auf den fraglichen Warengebieten bei der Auswahl der jeweiligen Marken eine über das durchschnittliche Maß

hinausgehende Sorgfalt aufwendet, womit schon geringe Markenunterschiede

bemerkt würden, ist angesichts der häufigen Lebensmitteleinkäufe eines jeden

Verbrauchers, der relativ niederen Preise der einzelnen Waren sowie der überaus

breiten Produktpalette wenig wahrscheinlich. Es liegen zumindest keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine markenrechtlich relevante Steigerung der Aufmerksamkeit des Verbrauchers vor.

Damit ist die Entscheidung der Markenstelle nicht zu beanstanden und die

Beschwerde ist ohne Erfolg.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 MarkenG.

Stoppel

Paetzold

Schwarz-Angele

Fa