BPatG Beschluss vom 28.09.2004 – 27 W (pat) 360/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 360/03 _______________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 57 820

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

28. September 2004 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Schermer, den Richter

Schwarz und die Richterin Prietzel-Funk

b e s c h l o s s e n:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die nach Teillöschung u.a. noch für „Mineralwässer und kohlensäurehaltige

Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe

und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“ eingetragene Wortbildmarke

hat die Widersprechende beschränkt auf die o.g. Waren Widerspruch eingelegt

aus ihrer unter der Nr. 300 57 668 eingetragenen prioritätsälteren Wortmarke

Red Tiger

die u.a. Schutz genießt für „alkoholfreie Getränke, insbesondere Erfrischungsgetränke, Energy-Drinks, Molkegetränke und isotonische (hyper-, hypotonische) Getränke (für den Gebrauch bzw. die Bedürfnisse von Sportlern); Bier; Mineralwasser

und kohlensäurehaltiges Wasser; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe, Essenzen und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken“.

Die Markenstelle für Klasse 25 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat mit

Beschluss vom 25. September 2003 den Widerspruch zurückgewiesen. Ungeachtet der Frage der Warenähnlichkeit halte die angegriffene Marke selbst unter

Anlegung strengster Maßstäbe den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke noch ein. Zwar werde ein erheblicher Teil des Publikums die jüngere Marke

allein mit

ihrem grafisch besonders hervorgehobenen Wortbestandteil

„CONTIGER“ identifizieren; insoweit sei die durch die vorangestellten Bestandteile

„Red“ und „CON“ in den Vergleichsmarken bewirkte Abweichung jedoch so prägnant, dass Verwechslungen auszuschließen seien. Etwas anderes ergebe sich

auch nicht wegen des in beiden Marken übereinstimmenden Markenteils „TIGER“.

Diesem könne nämlich entgegen der Ansicht der Widersprechenden in keiner der

beiden Kennzeichnungen eine eigenständig prägende Stellung zugemessen werden, da die betreffenden Markenteile einheitliche Gesamtbegriffe darstellten, die

das inländische Publikum auch ohne weiteres als solche werten würde. Daran ändere auch nichts, dass der Bestandteil „CON“ in der angegriffenen Marke dem inländischen Verkehr unverständlich sei, da dies nur dazu führe, dass er den Wortbestandteil der jüngeren Marke als Fantasiebegriff ansehe. Auf jeden Fall sei die

Widerspruchsmarke aber als Gesamtbegriff zu werten, den der Verkehr nicht allein auf „TIGER“ verkürze. Da auch die Voraussetzungen für eine assoziative

Verwechslungsgefahr nicht bestünden, sei der Widerspruch zurückzuweisen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Die

Widersprechende trägt vor: Eine Zeichenähnlichkeit könne nicht verneint werden.

Denn in der jüngeren Marke konzentriere die Abbildung eines Tigerkopfes die

Wahrnehmung und das Erinnerungsvermögen der Verbraucher auf das Wort „Tiger“, so dass dieser Bestandteil in der angegriffenen Marke allein als prägend anzusehen sei. In der Widerspruchsmarke werde der Verkehr wiederum das beschreibende Adjektiv „RED“ außer acht lassen und den zweiten Bestandteil

„TIGER“ als dominant ansehen. Darüber hinaus könne der Verkehr die mit den

kollidierenden Marken gekennzeichneten Getränke zwar unterschiedlichen Produktserien, aber demselben Hersteller zuordnen, weil es zu den bekannten Praktiken vieler Markenhersteller gehöre, Zweit- oder Handelsmarken zu verwenden; es

bestehe daher die Gefahr, dass er beide Marken gedanklich miteinander in Verbindung bringt.

Der Markeninhaber trägt zur Begründung seines Antrags auf Zurückweisung der

Beschwerde vor: Für die hier relevanten Durchschnittsverbraucher bestehe keine

Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichsmarken, insbesondere werde keine

der beiden Marken durch den Bestandteil „TIGER“ geprägt. Da der dem Verkehr

ohne weiteres verständliche Bestandteil „RED“ in der Widerspruchsmarke für die

beanspruchten Waren nicht beschreibend sei, bestehe für die Verbraucher keine

Veranlassung, ihn außer acht zu lassen; vielmehr werde er sich hinsichtlich der

Widerspruchsmarke nur am Gesamtzeichen als einheitlichem Ganzen orientieren.

Auch soweit der Verkehr bei der jüngeren Marke deren grafische Ausgestaltung

und die Wörter „Pure Energy“ außer acht lasse, werde er sie jedenfalls mit dem

Wortbestandteil „CONTIGER“ identifizieren; gerade dass er dem Wortteil „CON“

keinen Sinngehalt zuordnen könne, verstärke den Fantasiegehalt der jüngeren

Marke. Die danach bestehenden Unterschiede schlössen eine Verwechslungsgefahr aber aus. Auch eine assoziative Verwechslungsgefahr bestehe nicht, weil ein

Fall, für den eine solche anerkannt sei, nicht vorliege; zum einen fehle es bereits

an einem übereinstimmenden Stammbestandteil, da der allein gleichlautende

Wortteil „TIGER“ beide Marken nicht präge, und zum anderen besitze die Widersprechende auch keine Markenserie mit diesem Element.

II

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Die Markenstelle hat zu

Recht und mit zutreffender Begründung, der sich der Senat anschließt, den

Widerspruch wegen mangelnder Gefahr von Verwechslungen der Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

zurückgewiesen.

Die Gefahr von Verwechslungen ist von mehreren Komponenten abhängig, die

miteinander in Wechselbeziehung stehen, und zwar insbesondere von der Ähnlichkeit oder Identität der Marken, der Ähnlichkeit oder Identität der von ihnen erfaßten Waren und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke (EuGH

GRUR 1998, 922, 923 - Canon; MarkenR 1999, 236, 239 - Lloyd/Loints), wobei

bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Marken auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen

ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der betreffenden Waren oder Dienstleistungen unterschiedlich hoch sein kann (EuGH MarkenR 1999, aaO). Ein geringer

Grad der Ähnlichkeit der Waren kann dabei durch einen größeren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998,

387, 389 Tz. 23 f. - Sabèl/Puma; EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 16 f. - Canon;

BGH GRUR 1999, 241, 243- Lions;). Nach diesen Grundsätzen hält die jüngeren

Marke selbst bei der im Hinblick auf die weitgehende Warenidentität gebotene Anlegung strenger Maßstäbe den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke

noch ein.

In ihrem Gesamteindruck, auf den bei der Beurteilung der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr unabhängig vom Prioritätsalter der sich gegenüberstehenden

Zeichen grundsätzlich abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 1998, 397, 390 Tz. 23 -

Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; GRUR 2003, 712, 714 –

Goldbarren; GRUR 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd), unterscheiden sich beide

Marken erheblich. In schriftbildlicher Hinsicht wirkt bereits die besondere grafische

Ausgestaltung, welche die angegriffene Marke mitprägt, einer Verwechslung beider Marken entgegen. Soweit es die klangliche Verwechslungsgefahr betrifft, wird

der Verkehr die angegriffene Marke, selbst wenn er sie wegen der leichteren Wiedergabe auf den Bestandteil „CONTIGER“ verkürzt (vgl BGH GRUR 2000, 506,

509 – ATTACHÉ/TISSERAND; MarkenR 2004, 345, 347 – URLAUB DIREKT),

wegen der unterschiedlichen Wortanfänge beider Zeichen ohne Schwierigkeiten

von der Widerspruchsmarke unterscheiden können. In begrifflicher Hinsicht

schließlich ist der auch durch das vorangestellte Adjektiv bestimmte Sinngehalt

der Widerspruchsmarke im Sinne von „Roter Tiger“ dem komplexen, aus mehreren Bestandteilen bestehenden jüngeren Zeichen im Gesamteindruck nicht ähnlich.

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden ist eine unmittelbare Verwechslungsgefahr auch nicht wegen der in beiden Zeichen übereinstimmenden Buchstabenfolge „T-I-G-E-R“ gegeben. Zwar kann einem einzelnen Zeichenbestandteil

unter Umständen eine besondere, das gesamte Zeichen prägende Kennzeichnungskraft beizumessen und deshalb bei Übereinstimmung von Zeichen in dem

jeweils prägenden Bestandteil die Gefahr einer Verwechslung der beiden Gesamtbezeichnungen zu bejahen sein; hierfür reicht aber eine bloße Mitprägung

des Gesamteindrucks eines Zeichens durch einen Bestandteil ebenso wenig aus

wie die Feststellung, der Gesamteindruck eines Zeichens werde von einem Bestandteil wesentlich mitbestimmt. Vielmehr muß diesem Bestandteil in der Marke

eine selbständig kennzeichnende Stellung zukommen und er deshalb geeignet

sein, die Erinnerung an das Gesamtzeichen wachzurufen, während die weiteren

Elemente der Marke nur untergeordnete Bedeutung haben; dies ist aber nur der

Fall, wenn die weiteren Bestandteile eines durch einen Bestandteil geprägten

mehrteiligen Zeichens so in den Hintergrund treten, daß sie für den Verkehr an

Bedeutung verlieren und zum Gesamteindruck des Zeichens nicht beitragen (vgl.

BGH GRUR 2000, 233, 234 – RAUSCH/ELFIE RAUCH).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Entgegen der Auffassung

der Widersprechenden besteht nämlich für den Verkehr kein Anlass, den Wortbestandteil „Red“ in der Widerspruchsmarke oder die Buchstabenfolge „CON“ in der

angegriffenen Marke zu vernachlässigen und beide Marken allein als „Tiger“ zu

benennen. Einer solchen Prägung beider Marken allein durch den Bestandteil „Tiger“ wirkt ihre jeweilige Gesamtgestaltung entgegen. In der angegriffenen Marke

ist dieser Bestandteil mit der vorangehenden Buchstabenfolge „CON“ schon durch

die Zusammenschreibung untrennbar zu einem Gesamtbegriff verbunden. Darüber hinaus ist er in eine auffallende grafische Konzeption eingebunden, in der er

sich neben einem Tierkopf und weiteren Wortelementen in einem vertikal angeordneten schwarz unterlegten Kästchen befindet. Diese auffällige Gestaltung hindert den unbefangenen Betrachter daran, den Wortbestandteil „CONTIGER“ willkürlich in seine zwei Wortbestandteile aufzuspalten und als Benennung der Marke

nur den zweiten Wortbestandteil „TIGER“ isoliert zu verwenden. Dem steht auch

nicht entgegen, dass der Verkehr dem Präfix „CON“ keinen Begriffsinhalt zuordnen kann. Denn selbst in diesem Fall wird er davon ausgehen, dass der Gesamtbegriff „CONTIGER“ einen ihm zwar möglicherweise unbekannten, aber doch anderen Bedeutungsgehalt aufweist als die bekannte Tiergattungsbezeichnung

„TIGER“. Daran ändert entgegen der Ansicht der Widersprechenden auch der in

der Marke abgebildete Tierkopf nichts, selbst wenn der überwiegende Teil der

Verbraucher hierin einen Tigerkopf erkennen wird. Denn auch in diesem Fall wird

der unbefangene Betrachter davon ausgehen, dass der Gesamtbegriff

„CONTIGER“ zwar mit der Tiergattung „Tiger“ in Zusammenhang steht, aber einen

über die bloße Bezeichnung dieser Tiergattung hinausgehenden Bedeutungsgehalt hat. Der inneren Logik der Marke folgend wird der Betrachter daher den Wortbestandteil der jüngeren Marke „CONTIGER“ nur in seiner Gesamtheit aussprechen. Gleiches gilt auch für die Widerspruchsmarke, bei welcher der Verkehr ebenfalls keinen Anlass hat, das vorangestellte Adjektiv „Red“ bei der Benennung

der Marke zu vernachlässigen, da es die beanspruchten Waren nicht unmittelbar

beschreibt und der Gesamtmarke den erkennbaren Charakter eines Gesamtbe-griffs verleiht, der in der Bedeutung „Roter Tiger“ einen über den bloßen Gattungsnamen „Tiger“ hinausgehenden Begriffsinhalt hat (vgl auch 26 (pat) 58/97

vom 11.3.1998 Red Bull # BULLS; 27 W (pat) 191/00 vom 6.11.2001 – BLUE

EAGLE # EAGLE; jeweils zitiert auf der PAVIS CD-ROM). Eine Gefahr von Verwechslungen der auf das Wortelement „CONTIGER“ verkürzten jüngeren Marke

mit der als „Red Tiger“ wahrgenommenen Widerspruchsmarke ist damit nicht gegeben.

Es ist auch nicht zu befürchten, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Diese Art der Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn der

Verkehr die Unterschiede der Marken insgesamt zwar erkennt, sie aber aufgrund

eines übereinstimmenden Elements das er als Stamm mehrerer Zeichen eines

Unternehmens sieht, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (vgl. BGH WRP

2002, 534, 536 – BIG; BGH WRP 2002, 537, 541 – BANK 24). Einer solchen Annahme steht bereits entgegen, dass die Widersprechende nicht vorgetragen hat,

über eine Zeichenserie mit dem Bestandteil „Tiger“ zu verfügen; auch sonstige

Anhaltspunkte, die dafür sprechen könnten, dass der Wortbestandteil „Tiger“ vom

Verkehr als Stammzeichen des Unternehmens der Widersprechenden gesehen

wird, liegen nicht vor. Soweit die Widersprechende meint, hierfür reiche bereits

aus, dass auf demselben Warensektor tätige Unternehmen ihre Produktserien

häufig mit Zeichen versehen, die von einer Hauptmarke abgeleitet sind und mit

dieser einen gemeinsamen dominanten Bestandteil teilen (vgl EuG GRUR Int.

2003, 247, 250 Rdn. 49 – miss fifties/Fifties), kann ihr in dieser Allgemeinheit nicht

gefolgt werden. Der Gedanke an die Zugehörigkeit zweier Marken zu ein und

demselben Unternehmen liegt für den Verkehr nur bei einer nach einer erkennbaren Logik (fort)gebildeten Markenserie nahe. Diese Voraussetzung ist bei den

sprachlich und begrifflich völlig unterschiedlich gestalteten Marken „CONTIGER“

und „Red Tiger“ aber nicht erfüllt.

Auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, die gegeben ist, wenn der

Verkehr zwar die hinter den Vergleichsmarken stehenden Unternehmen auseinanderhält, aber unzutreffend den Eindruck gewinnt, diese seien wirtschaftlich

miteinander verbunden (vgl. BGH GRUR 2002, 171, 175 – Marlboro), scheidet

aus, weil weder erkennbar noch vorgetragen ist, daß sich – was hierfür wesentliche Voraussetzung wäre (vgl. BGH a.a.O. – Marlboro, 2004, 598 – Kleiner Feigling) - das Widerspruchszeichen allgemein zu einem Hinweis auf die Unternehmen

der Widersprechenden entwickelt hat.

Da die Markenstelle daher dem Widerspruch der Widersprechenden zu Recht den

Erfolg versagt hatte, war die hiergegen gerichtete Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Es sind keine Gründe ersichtlich, von dem Grundsatz des § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG abzuweichen, dass jeder Beteiligte seine Kosten selbst trägt.

Dr. Schermer

Prietzel-Funk

Schwarz

Na