BPatG Beschluss vom 11.11.2004 – 25 W (pat) 3/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 3/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 34 340.3

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 11. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Inhabers der angemeldeten Marke

wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 12. November 2002 teilweise aufgehoben, nämlich soweit die Anmeldung für die

Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten" zurückgewiesen worden ist.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Das Zeichen

ist am 2. Juni 2001 für die Waren und Dienstleistungen

"Kartoffeln sowie Produkte hieraus; Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Franchising

für gastronomische Betriebe, nämlich betriebswirtschaftliche

Beratung, einschließlich Beratung bei Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen, Öffentlichkeitsarbeit; Verpflegung von Gästen; Planung der technischen Errichtung von

gastronomischen Betrieben"

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung mit Beschluss vom 12. November 2002 durch einen Beamten des

gehobenen Dienstes gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG zurückgewiesen.

Mit dem Begriff "Chicken & Chips" werde in glatt beschreibender Form auf die

wesentlichen Waren hingewiesen, nämlich "(Brat)huhn und Pommes frites". Auch

für die Dienstleistungen der Klasse 35 sei der Begriff beschreibend, da er schwerpunktmäßig die Waren angebe, welche die unternehmerischen Aktivitäten steuern

und beeinflussen. Für die weiteren beanspruchten Dienstleistungen weise der

Begriff darauf hin, womit die Gäste in der Hauptsache verpflegt würden bzw für

welche Verpflegungsmittel und deren spezielle Zubereitung die technische Einrichtung geplant würde. Die angemeldete Marke sei daher gemäß § 8 Abs 2 Nr 2

MarkenG von der Eintragung auszuschließen. Die graphische Ausgestaltung vermöge die Schutzfähigkeit nicht zu begründen, da bei dem fortgeschrittenen

Stande der heutigen Werbe- und Gebrauchsgraphik sich der Verkehr an vielgestaltige farbige schriftbildliche Wiedergabeformen gewöhnt habe. Das gleiche

gelte auch für einfache graphische Gestaltungen, die in ihrer Funktion nur als

Blickfangmittel herhielten. Auch der Hinweis "by Knolli" vermittle der Marke keinen

schutzfähigen Gesamteindruck, da der Firmenname im Verhältnis zu dem schutzunfähigen Bestandteil im Gesamteindruck der Marke derart zurücktrete, dass ihm

der Kennzeichencharakter fehle. Das Zeichen habe auch keine Unterscheidungskraft, da den beteiligten inländischen Verkehrskreisen in weiten Teilen die Bedeutung von "Chicken & Chips" geläufig sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders mit dem Antrag (sinngemäß),

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 12. November 2002 aufzuheben.

Der Anmelder verweist zunächst auf seinen Schriftsatz vom 24. Januar 2002 vor

der Markenstelle, wo er auf die graphische Gestaltung sowie den Bestandteil

"KNOLLI" hingewiesen hat, die seiner Ansicht nach zur Schutzfähigkeit führten. Er

ist weiterhin der Auffassung, dass der Bestandteil "KNOLLI" der angemeldeten

Marke deutlich erkennbar sei, da er gewissermaßen im Mittelpunkt stehe und der

übrige Schriftzug den Rahmen bilde. "KNOLLI" werde daher als zusätzliches

Unterscheidungsmittel wahrgenommen.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde des Anmelders ist zulässig, hat aber in der Sache nur hinsichtlich

der angemeldeten Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;

Büroarbeiten" Erfolg. Hinsichtlich der übrigen angemeldeten Waren und Dienstleistungen ist die Beschwerde dagegen unbegründet, da der Eintragung der angemeldeten Marke insoweit jedenfalls das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG entgegen steht.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtsprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die

einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines

Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden

(vgl zur st Rspr BGH GRUR 2002, 1070 – Bar jeder Vernunft; EuGH GRUR 2003,

58 - COMPANYLINE zur GMV). Deshalb kann auch die Frage, ob ein Zeichen

eine solche Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt ohne Berücksichtigung der

Waren oder Dienstleistungen, die es unterscheiden soll, beurteilt werden.

Danach sind insbesondere solche Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei denen

es sich für den Verkehr in Bezug auf die beanspruchte Ware oder Dienstleistung

ohne weiteres erkennbar um eine unmittelbar beschreibende Angabe im Sinne

von § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG handelt. Allerdings kann auch sonstigen Zeichen,

welche dem Schutzhindernis im Sinne des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG nicht unterfallen und auch nicht zu den allgemein gebräuchlichen Wörtern der Alltagssprache

zählen, jegliche Unterscheidungskraft fehlen. Denn aus der Sicht des Verkehrs

kann es zahlreiche - im Einzelfall zu untersuchende – Gründe geben, in einem

Zeichen keinen herkunftsbezogenen Hinweis zu sehen wie zB bei nur mittelbar

beschreibenden Bezeichnungen bzw solchen mit lediglich assoziativer Verbindung

zur Ware oder Dienstleistung oder bei Werbeschlagwörtern (vgl hierzu eingehend

BPatG MarkenR 2002, 201, 205-207 - BerlinCard - mwH).

Das Eintragungshindernis kann sich zudem nicht nur aus dem Bezug des Zeichens zu der Ware oder Dienstleistung selbst ergeben, sondern auch daraus,

dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den möglichen Inhalt

oder Gegenstand der jeweiligen Waren bzw Dienstleistungen in dem beanspruchten Zeichen eine Sachinformation sehen (BGH MarkenR 2002, 338, 340

- Bar jeder Vernunft; EuG GRUR Int. 2001, 864, 866 – CINE COMEDY; BPatG

MarkenR 2002, 299, 301 – OEKOLAND).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke für die Waren und

Dienstleistungen "Kartoffeln sowie Produkte hieraus; Werbung; Franchising für

gastronomische Betriebe, nämlich betriebswirtschaftliche Beratung, einschließlich

Beratung bei Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen, Öffentlichkeitsarbeit; Verpflegung von Gästen; Planung der technischen Errichtung von gastronomischen Betrieben" jegliche Unterscheidungskraft, da sie insoweit einen sich aufdrängenden beschreibenden Begriffsinhalt aufweist, der dazu führt, dass das

angemeldete Zeichen nicht als Marke verstanden wird.

Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass bei einem Waren/Dienstleistungsverzeichnis, welches wie vorliegend durch die Verwendung von Oberbegriffen unterschiedliche Waren und Einzeldienstleistungen umfasst, die Eintragung des angemeldeten Zeichens für einen beanspruchten Oberbegriff bereits dann ausgeschlossen ist, wenn sich auch nur für eine spezielle, hierunter fallende Ware oder

Dienstleistung ein Eintragungshindernis ergibt (vgl BGH WRP 2002, 91, 93-94

- AC; vgl auch EuGH MarkenR 2004, 99, 110, Tz 117 - KPN/Postkantoor).

Andernfalls wäre es möglich, ein für bestimmte Waren oder Dienstleistungen

bestehendes Eintragungshindernis dadurch zu umgehen, dass in das Verzeichnis

ein entsprechend weit gefasster Waren-/Dienstleistungsbegriff aufgenommen wird.

Der Begriff "Chicken&Chips" wird von den Abnehmern der genannten Waren und

Dienstleistungen dahingehend verstanden, dass diese sich schwerpunktmäßig mit

dem Produktbereich "Hähnchen (Huhn) und Pommes frites" befassen. Das Wort

"Chips" ist auch den deutschen Verkehrskreisen weitgehend als englische

Bezeichnung für "Pommes frites" bekannt, zB aus dem Ausdruck "Fish and

Chips". Doch selbst wer "Chips" im Sinne von Kartoffelchips versteht, wird darin

lediglich eine Sachangabe sehen. Die angemeldeten Kartoffeln und Kartoffelprodukte können für die Herstellung von Pommes frites besonders geeignet sein,

oder es kann sich unmittelbar um solche handeln. Die Dienstleistung "Werbung"

kann dazu dienen, besonders den Produktbereich "Hähnchen und Pommes frites"

zu bewerben, so dass der Verkehr in der Angabe nicht eine Marke, sondern die

Angabe des Gegenstands der Werbung sieht. Auch die Dienstleistungen "Franchising für gastronomische Betriebe, nämlich betriebswirtschaftliche Beratung, einschließlich Beratung bei Planung und Gestaltung von Werbemaßnahmen, Öffentlichkeitsarbeit" können sich bei entsprechend spezialisierten gastronomischen

Betrieben schwerpunktmäßig mit "Hähnchen und Pommes frites" befassen. Auch

bei der "Verpflegung von Gästen" kann die Verpflegung mit Hähnchen und/oder

Pommes frites im Vordergrund stehen, so dass der Verkehr in dem Zeichenbestandteil lediglich einen Hinweis auf den Schwerpunkt des Angebots sieht. Bei der

Dienstleistung "Planung der technischen Errichtung von gastronomischen Betrieben" gibt der Zeichenbestandteil ebenfalls den Schwerpunkt der gastronomischen

Betriebe an, für die die Planung der technischen Einrichtung erfolgen soll. Der

Verkehr wird daher in der Angabe "Chicken&Chips" im Zusammenhang mit den

genannten Waren und Dienstleistungen keine Marke sehen.

Entgegen der Ansicht des Anmelders führt der Bestandteil "KNOLLI" nicht zur

Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke. Er ist darin so klein und unscheinbar

angebracht, dass der Verkehr ihn nicht als das eigentliche Kennzeichen auffassen

kann (vgl Ströbele/Hacker, 7. Aufl, § 8 Rdn 387). Auch wenn man ihn noch lesen

kann, ist doch die Leserlichkeit dieses Begriffs durch die graphische Gestaltung

stark eingeschränkt. Zwar steht er in der Mitte des grünen Streifens, jedoch geht

er darin unter, da die Buchstaben im Verhältnis zur Größe der Gesamtmarke sehr

klein und dabei eng aneinander geschrieben sind und der Buchstabe "O" als winzige Knolle verfremdet ist. Ohne besondere Aufmerksamkeit übersieht man den

Zeichenbestandteil, da der darüber befindliche Schriftzug "Chicken&Chips" durch

die Größe und Farbgebung die alleinige Aufmerksamkeit auf sich zieht. Unterstützt

wird dies noch durch den grünen Streifen, der auf der oberen Seite ausgefranst ist

und als zusätzliche Unterstreichung der darüber liegenden Wörter dient. Dadurch

wird der Firmenname "KNOLLI" entgegen der Ansicht des Anmelders nicht

umrahmt, sondern er geht darin unter und man übersieht ihn leicht.

Es kann hier dahingestellt bleiben, ob Gestaltungen wie in den vom Bundespatentgericht entschiedenen Fällen "Brasilia" (BPatGE 17, 121) und "gdo" (BPatGE

25, 230), bei denen allerdings die Größenunterschiede zwischen schutzfähigen

und schutzunfähigen Zeichenbestandteilen im Vergleich zu der vorliegenden

Anmeldung erheblich geringer waren, allein bereits ausreichen, eine Unterscheidungskraft zu verneinen, da es nicht nur auf das Größenverhältnis ankommt (vgl

BPatGE 34, 105 – JOY of Leonardo; vgl auch Ströbele/Hacker, Markengesetz,

7. Aufl, § 8 Rdn 385). Im vorliegenden Fall kommt aber hinzu, dass der Zeichenbestandteil "KNOLLI" im Gesamtzeichen so untergeht, dass man ihn nur schwer

lesen kann und ihn leicht übersieht. Das angemeldete Zeichen kann daher die

Funktion einer Marke als Unterscheidungsmittel nicht erfüllen, da der einzig

schutzfähige Bestandteil so klein und unscheinbar angebracht ist, dass man ohne

besondere Aufmerksamkeit und analysierende Betrachtungsweise in dem angemeldeten Zeichen keine Marke sieht. In der "Waschmittelflasche" - Entscheidung

des EuGH (MarkenR 2004, 116) hat dieser bestätigt, dass eine Marke es dem

maßgeblichen Verkehrskreis ermöglichen müsse, die betreffenden Waren auch

ohne analysierende und vergleichende Betrachtungsweise sowie ohne besondere

Aufmerksamkeit von den Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diesem

aus der Funktion der Marke sich ergebenden Grundsatz wird das angemeldete

Zeichen nicht gerecht.

Die graphische Gestaltung der angemeldeten Marke verleiht ihr ebenfalls keine

Unterscheidungskraft, zumal sie nicht von einer Sachangabe wegführt, sondern

diese unterstreicht. Die einfachen graphischen Elemente (gelbe Schrift mit

schwarzer Umrandung, rotes &-Zeichen, grüne, leicht ausgefranste Unterstreichung) treten selbst nicht besonders hervor, sondern heben lediglich die nicht

schutzfähige Aussage des Wortbestandteils "Chicken&Chips" hervor, so dass sie

nicht als Herkunftshinweis erfasst werden und die Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke nicht begründen können (vgl BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK).

Auch die konkret verwendeten Farben gelb, rot, grün und schwarz, auf die die

angemeldete Marke festgelegt ist (vgl BPatG GRUR 2003, 521 – Arzneimittelkapsel grün/creme; BGH, MarkenR 2004, 353 – Farbige Arzneimittelkapsel), verleihen

der angemeldeten Marke keine Unterscheidungskraft, da diesen Farben keine

Eigenart zukommt, die von der eigentlichen Sachangabe wegführt (vgl Ströbele/

Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 8 Rdn 391). Sie dienen lediglich der Hervorhebung und Ausschmückung der schutzunfähigen Bestandteile. Insgesamt wird der

Verkehr daher in der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die genannten

Waren und Dienstleistungen keine Marke sehen.

Hinsichtlich der Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;

Büroarbeiten" hat der Wortbestandteil der angemeldeten Marke "Chicken&Chips"

dagegen eine hinreichende Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs 2 Nr 1

MarkenG, und er ist insoweit auch nicht gemäß § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG schutzunfähig. Diese Dienstleistungen sind nicht so eng mit dem Produktbereich Hähnchen und Pommes frites verbunden, dass der Verkehr darin lediglich einen Sachhinweis auf den Gegenstand der Dienstleistungen sehen würde. Die Dienstleistungen "Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten" mögen zwar

auch gegenüber Betrieben erbracht werden, die den Produktbereich "Chicken

&Chips" abdecken, jedoch werden diese Dienstleistungen regelmäßig nicht im

Hinblick auf einen bestimmten Produktbereich erbracht und werden regelmäßig

auch nicht einem bestimmten Produktbereich angepasst, sondern sind davon losgelöst. Der Wortbestandteil "Chicken&Chips" kommt als Angabe über den Gegenstand dieser Dienstleistungen daher nicht in Betracht, und das angemeldete Zeichen ist insoweit geeignet, als Marke für diese Dienstleistungen aufgefasst zu werden.

Der Beschwerde war daher lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

stattzugeben und im Übrigen zurückzuweisen.

Kliems

Sredl

Bayer

Fa