Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 16.12.2004 – 25 W (pat) 4/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am 16. Dezember 2004 …
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 399 34 743.7
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems sowie der Richterinnen Sredl und Bayer 6.70
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 17. Juni 1999 angemeldete Wortmarke
Livera
ist am 12. Oktober 1999 ua für die Waren
"diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten"
unter der Nummer 399 34 743 in das Markenregister eingetragen worden. Die
Eintragung wurde am 11. November 1999 veröffentlicht.
Die Inhaberin der seit 29. Januar 1986 für die Waren
"Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel, Parfümerien, Fußpflegemittel, dekorative Kosmetika;
pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für
die Gesundheitspflege; alkoholfreie Getränke"
eingetragenen Marke 1 087 216
Lavera
hat dagegen Widerspruch erhoben. Die rechtserhaltende Benutzung wird von der
Inhaberin der angegriffenen Marke - wie in der mündlichen Verhandlung klargestellt - für alle Waren mit Ausnahme von "Kosmetika" bestritten.
Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit
Beschluss vom 10. September 2002 durch einen Prüfer des höheren Dienstes die
angegriffene Marke wegen des Widerspruchs teilweise gelöscht, jedoch den
Widerspruch zurückgewiesen, soweit er sich gegen die Waren "diätetische
Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten" richtet.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke habe zulässigerweise die rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die rechtserhaltende Benutzung sei
teilweise glaubhaft gemacht. Ausgehend von der erweiterten Minimallösung sei
auf Seiten der Widerspruchsmarke der Warenbegriff "Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege für Babys" zugrunde zu legen. Zwischen diesen und den Waren
"diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten" liege aufgrund der
Unterschiede
in der stofflichen Zusammensetzung,
im Verwendungszweck
(Ernährung, Gewichtsreduktion gegenüber Körperpflege) und in der bestimmungsgemäßen Anwendung (Verzehr gegenüber Hautauftrag) jedenfalls ein so großer
Abstand vor, dass die Unterschiede in den Vokalen der ersten Silbe ausreichten,
die Annahme einer Verwechslungsgefahr zu verneinen.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss des DPMA vom 10. September 2002 aufzuheben,
soweit der Widerspruch zurückgewiesen worden ist, und die angegriffene Marke vollumfänglich zu löschen.
Die Waren, für die eine Benutzung glaubhaft gemacht wurde, seien nicht nur dem
Oberbegriff "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege", sondern auch dem weiteren
im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege"
zuzuordnen. Die Waren der Widerspruchsführerin, bei denen es sich zum großen
Teil um Produkte handele, die für die Pflege von Babys geeignet seien und auch
von Erwachsenen mit besonders empfindlicher Haut bzw bei Hautkrankheiten wie
zB Allergien oder Neurodermitis verwendet würden, bestünden im Gegensatz zu
vielen sonstigen Waren aus dem Bereich "Körper- und Schönheitspflege" aus rein
natürlichen, besonders hautschonenden Bestandteilen und würden somit neben
der Körperpflege auch zur Gesundheitspflege der Haut angewendet. "Diätetische
Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten" seien den "pharmazeutischen Erzeugnissen sowie chemischen Erzeugnissen für die Gesundheitspflege" wegen
der Ähnlichkeit der Verwendung und der Vertriebswege ohne weiteres ähnlich.
Auch bestehe eine Ähnlichkeit zwischen den Naturkosmetika der Widersprechenden, für die die Marke unstreitig benutzt sei, und den streitgegenständlichen Waren der Inhaberin der angegriffenen Marke. Gerade im Bereich der
Bioprodukte würden diese Waren in gleichen Verkaufsstätten nebeneinander
angeboten. Aufgrund dieser Warenähnlichkeit und der großen Ähnlichkeit der
Zeichen, welche sich lediglich unwesentlich im jeweiligen Vokal der ersten Silbe
unterschieden, bestehe eine Verwechslungsgefahr. Dabei sei die große
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen, die
ihre
ursprünglich hohe Kennzeichnungskraft auf Grund intensiver Benutzung und
aggressiven Verteidigung noch weiter gesteigert habe. Die Widerspruchsmarke
sei die zweitstärkste Marke im Naturkosmetikbereich, die einen Marktanteil von
… % am Gesamtmarkt der Naturkosmetikmarken habe.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zu Recht sei der Widerspruch hinsichtlich der Waren "diätetische Lebensmittel,
soweit in Klasse 5 enthalten" zurückgewiesen worden. Die Widersprechende habe
den Benutzungsnachweis lediglich für kosmetische Erzeugnisse geführt. Für alle
anderen Waren werde die rechtserhaltende Benutzung bestritten. Insbesondere
könnten die Waren nicht dem Oberbegriff "pharmazeutische Erzeugnisse sowie
chemische Erzeugnisse für die Gesundheitspflege" zugeordnet werden. "Diätetische Lebensmittel, soweit in Klasse 5 enthalten" und "Kosmetika" seien in ihrer
Zweckbestimmung so unterschiedlich, dass kein Verbraucher annehmen würde,
sie stammten aus gleicher Quelle. Die Unterschiede in den Zeichen seien so groß,
dass bei dem Abstand der Waren eine Verwechslungsgefahr auszuschließen sei.
Die Verkehrskreise orientierten sich wesentlich an den Anfangssilben, die sich
phonetisch in den Vokalen deutlich unterschieden.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten und insbesondere das
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2004 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,
da hinsichtlich der angegriffenen Waren "diätetische Lebensmittel, soweit in
Klasse 5 enthalten" keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG
besteht.
Der Widerspruchsmarke kann entgegen der Ansicht der Widersprechenden
vorliegend keine entscheidungserheblich gesteigerte Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Von Hause aus hat die Marke keine erhöhte Kennzeichnungskraft,
da bei Zeichen, die nicht an eine beschreibende Angabe angelehnt sind, von
normaler Kennzeichnungskraft auszugehen
ist (vgl auch Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 285). Es kann auch nicht aufgrund der eingereichten Unterlagen festgestellt werden, dass die Widerspruchsmarke durch
intensive Benutzung eine starke Kennzeichnungskraft erlangt hat. Die Widerspruchsmarke wird zwar für Kosmetika unstreitig benutzt und ist im Naturkosmetikbereich nach dem von der Widersprechenden eingereichten Branchenreport Naturkosmetik 2004 mit … % Marktanteil am Gesamtmarkt der
Naturkosmetikmarken die zweitumsatzstärkste Marke auf diesem Spezialgebiet.
Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass es sich dabei lediglich um einen Ausschnitt
aus dem gesamten Spektrum der Kosmetika handelt. Für die Beurteilung der
Kennzeichnungskraft kann nicht lediglich auf die Marken im Bereich der
Naturkosmetik abgestellt werden, da die Abnehmer dieser Produkte keinen
abgeschlossenen Verkehrskreis darstellen, sondern die gegenüberstehenden
Waren sich an breite Verkehrskreise richten, auch an solche, die üblicherweise
andere Kosmetika kaufen. Für die Bekanntheit der Widerspruchsmarke bei den
Abnehmern von Kosmetika allgemein hat die Widersprechende nichts vorgelegt.
Der von ihr eingereichte Branchenreport spricht sogar gegen eine erhebliche
Bekanntheit ihrer Marke bei den Abnehmern von Kosmetika, da er darauf hinweist,
dass die Markenbekanntheit im Naturkosmetikmarkt noch als sehr gering
einzustufen sei. Der relativ hohe Marktanteil der Widerspruchsmarke im Bereich
der Naturkosmetik führt daher noch nicht zu einer entscheidungserheblichen
Steigerung der Bekanntheit ihrer Marke bei den Abnehmern von Kosmetika
allgemein. Darüber hinaus könnte sich die Widersprechende im vorliegenden
Kollisionsverfahren auf eine erhöhte Kennzeichnungskraft nur berufen, wenn diese
schon im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke vorgelegen hätte (vgl
auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 40), also im Juni 1999.
Hierfür hat die Widersprechende ebenfalls keine entscheidungserheblichen
Unterlagen vorgelegt. Soweit sie geltend macht, ihr Produkt werde in einem
Beschluss des 30. Senats des BPatG als Verwendungsbeispiel auf dem vorliegenden Warensektor aufgeführt (30 W (pat) 123/97), sagt dies noch nichts über
die Bekanntheit der Marke bei den Abnehmern von Kosmetikprodukten aus, zumal
es in dem zitierten Beschluss nicht um die Marke und ihre Bekanntheit ging,
sondern darum, wie bestimmte beschreibende Angaben auf der Warenverpackung
angebracht werden.
Entgegen der Ansicht der Widersprechenden weisen die streitgegenständlichen
Waren einen erheblichen Abstand zu denen auf, die bei der Widerspruchsmarke
berücksichtigt werden können. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle
erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren
kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren (EuGH WRP 1998, 1165, 1166 Tz.
23 - Canon). Dabei ist für die Bejahung der Ähnlichkeit nicht die Feststellung
gleicher Herkunftsstätten entscheidend (EuGH WRP 1998, 1165, 1168 Tz. 29 -
Canon), sondern die Erwartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit
desselben Unternehmens für die Qualität der Waren.
Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzuung
für alle Waren außer Kosmetika zulässig nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2
MarkenG bestritten hat, können neben Kosmetika nur die Waren berücksichtigt
werden, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.
Im Beschwerdeverfahren hat die Widersprechende zusätzliche Benutzungsunterlagen eingereicht, wobei die Umsatzzahlen nach einzelnen Produkten aufgeschlüsselt und jeweils für die Jahre 1997-2003 angegeben sind, also für beide
relevanten Zeiträume. Es handelt sich dabei aber nicht um chemische oder
pharmazeutische Erzeugnisse der Gesundheitspflege, sondern weitgehend um
Mittel zur Körper- und Schönheitspflege. Selbst wenn man zu Gunsten der
Widersprechenden unterstellt, dass einzelne Pflegeprodukte auch heilende
Wirkung haben können, so ändert sich dadurch noch nicht zwangsläufig der
Charakter des Produkts als Mittel- zur Körper- und Schönheitspflege. Letztlich
kann es jedoch dahingestellt bleiben, ob die Widerspruchsmarke auch für unter
die Oberbegriffe "pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für
die Gesundheitspflege" fallende Produkte benutzt wird. Durch die Benutzung der
Marke auf den einzelnen Pflegeprodukten – unabhängig davon, ob man diese den
Oberbegriffen "pharmazeutische Erzeugnisse sowie chemische Erzeugnisse für
die Gesundheitspflege" oder den "Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege"
zuordnet - ist die Marke jedenfalls nicht für den gesamten Oberbegriff benutzt,
sondern für Untergruppen, die den diätetischen Lebensmitteln eher fern stehen
und bei der Bejahung der Ähnlichkeit nach den Oberbegriffen nicht
im
Vordergrund stehen.
Es besteht ein so deutlicher Abstand zu diätetischen Lebensmitteln der Klasse 5,
dass die Unterschiede in den Marken ausreichen, eine Verwechslungsgefahr zu
verneinen, selbst wenn die Waren in Drogerien oder Bioläden nebeneinander
verkauft werden und möglicherweise eine Ähnlichkeit nicht völlig ausgeschlossen
ist, insbesondere wenn es sich um Pflegeprodukte im Naturkosmetikbereich
handelt. Diese Produktgruppen werden immer häufiger nebeneinander in Bioläden
angeboten, wenn auch nicht in denselben Regalen. In der Regel sind die
Hersteller von Naturkosmetika und von diätetischen Lebensmitteln allerdings
verschieden. Erst recht gilt dies für die diätetischen Lebensmittel, soweit sie in die
Klasse 5 fallen, also für medizinische Zwecke bestimmt sind. Eine so allgemeine
Klammer wie Bioerzeugnisse zwingt noch nicht zur Annahme einer Ähnlichkeit der
darunter fallenden, ganz unterschiedlichen Produktgruppen.
Selbst wenn jedoch die Waren noch hinreichende Berührungspunkte aufweisen
sollten, die den Verkehr veranlassen könnten, bei (vermeintlich) identischer
Kennzeichnung auf ein und das selbe Unternehmen zu schließen, unter dessen
Kontrolle die Produkte hergestellt werden, wäre jedoch ein entscheidungserheblicher Warenabstand gegeben, der bei den sich gegenüber stehenden
Zeichen eine Verwechslungsgefahr verhindert. Bei fehlender Warenähnlichkeit
bestünde erst recht keine Verwechslungsgefahr.
Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist nicht so ähnlich, dass unter
Berücksichtigung durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke
und bei einer allenfalls vorliegenden deutlich unterdurchschnittlichen Warenähnlichkeit mit Verwechslungen zu rechnen ist. Die Zeichen "Livera" bzw "Lavera"
weisen zwar jeweils drei Sprechsilben auf und stimmen in den Lauten "L-vera"
überein. Die klanglichen Unterschiede in den Vokalen "i" bzw "a" in der jeweils
ersten Silbe, die als hellklingende Vokale zwar klangverwandt sind, in der
Tonhöhe jedoch nicht nebeneinander stehen, führen dazu, dass unter den
genannten Umständen der Schutzbereich der Widerspruchsmarke nicht mehr
berührt ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr bei der Wahrnehmung
des Gesamtklangbildes besonders auf die Vokale und den Zeichenanfang achtet,
so dass die Unterschiede an hervorgehobener Stelle stehen. Bei dem erheblichen
Abstand der sich gegenüber stehenden Waren reichen diese Unterschiede
insgesamt aus, eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, selbst aus der
undeutlichen Erinnerung heraus, da am Zeichenanfang der klangliche Unterschied
auch im Gedächtnis haften bleibt. Hinzu kommt, dass für einen Teil des Verkehrs
die Widerspruchsmarke Begriffsanklänge, zB an "laver" oder "lavare" (waschen)
aufweist, was das Auseinanderhalten der Marken noch zusätzlich erleichtert.
Auch in schriftbildlicher Hinsicht reicht bei den sich gegenüberstehenden Waren
der unterschiedliche Zeichenanfang aus, um rechtserhebliche Verwechslungen zu
verhindern, da auch insoweit verstärkt auf die Anfangssilbe mit den deutlich
unterschiedlichen Vokalen geachtet wird. Außerdem
ist bei der
insoweit
maßgeblichen visuellen Wahrnehmung zu berücksichtigen, dass das Schriftbild
von Marken erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel sogar wiederholte
Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende Wort
(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 207) und daher der Unterschied
leichter bemerkt wird.
Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
Kliems
Sredl
Bayer
Na