BPatG Beschluss vom 21.12.2004 – 33 W (pat) 370/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 370/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 399 74 402

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 21. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler sowie der Richterinnen Pagenberg und Dr. Hock 10.99

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke

wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 1 vom 6. Juni 2002

aufgehoben, soweit die Löschung der Marke 399 74 402 aufgrund

des Widerspruchs aus der Marke 396 49 321 angeordnet worden

ist.

2.

Im Umfang der Löschungsanordnung wird der Widerspruch

aufgrund der Marke 396 49 321 zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Gegen die am 29. Juni 2000 veröffentlichte Eintragung der Marke 399 74 402

COLORTEK

die für Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 2, 7, 9 und 40 eingetragen

worden ist, ist am 21. September 2000 Widerspruch erhoben worden aufgrund der

für Waren der Klassen 1, 2, 3, 6, 8, 16, 19, 20, 24 und 27 am 10. Februar 1997

eingetragenen Marke 396 49 321

Tex-Color.

Die Markenstelle für Klasse 1 hat mit Beschluss vom 6. Juni 2002 die teilweise

Löschung der Eintragung der Marke 399 74 402 aufgrund des Widerspruchs für

die Waren und Dienstleistungen

„Chemische Erzeugnisse

für gewerbliche, wissenschaftliche

Zwecke; Kunststoff im Rohzustand, Farbherstellung (chemische

Mittel zur Farbherstellung); Farbherstellung im Kunststoffbereich;

Farben, insbesondere Flüssigfarben zum Einfärben von Kunststoffen; Einfärben von Kunststoffgranulat als Compound; flüssige Additive zur Veränderung und Verbesserung der physikalischen Eigenschaften von Polymeren; Flüssigfarben zum Einfärben von Beton

und Gas-Beton; Flüssigfarben zum Einfärben von biologisch abbaubaren Kunststoffen; analog und digital Flüssigfarben; Maschinen und Werkzeugmaschinen, insbesondere Farbdosieranlagen für

die Einfärbung von Kunststoffen; Zubehör, nämlich abnehmbare

Dosierköpfe sowie Pumpenköpfe; automatische Farbdosieranlagen;

additive Dosiersysteme, soweit in Klasse 07 enthalten; Materialbearbeitung, insbesondere Färben von Kunststoffen; Kunststoffverarbeitung“

gemäß § 9 Abs 1 Nr 2 MarkG wegen Verwechslungsgefahr angeordnet.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat hiergegen Beschwerde eingelegt und

mit Schriftsatz vom 9. August 2002 die Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten.

Sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Widerspruch

zurückzuweisen.

Die Widersprechende zu 1 hat sich im Beschwerdeverfahren zur Sache nicht geäußert, obwohl der Senat ihr mit Zwischenbescheid vom 21. Oktober 2004 eine

Frist zur Stellungnahme bis 1. Dezember 2004 eingeräumt hat.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Da die Widersprechende zu 1 auf die gemäß § 43 Abs 1 MarkenG zulässige

Nichtbenutzungsseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke keine Unterlagen

zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegt hat, ist eine Löschung der angegriffenen Marke wegen Verwechslungsgefahr gemäß § 43 Abs 1 Satz 3 MarkenG ausgeschlossen. Der Widerspruch ist daher gemäß § 43 Abs 2 Satz 2 MarkenG zurückzuweisen. Weitere

gerichtliche Hinweise - insbesondere gemäß § 139 ZPO - sind diesbezüglich nicht

erforderlich. Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Senat der Widersprechenden

zu 1 ausdrücklich eine Schriftsatzfrist zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Markeninhaberin, in dem die Einrede der Benutzung erhoben worden ist, eingeräumt

hat und sich die Widersprechende zu 1 im Verfahren vor dem Bundespatentgericht nicht geäußert hat.

Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens

jeweils selbst (§ 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).

Das Verfahren bezüglich der Widersprechenden zu 2 bleibt von dieser Entscheidung unberührt.

Winkler

Pagenberg

Dr. Hock

Cl