BPatG Urteil vom 04.01.2005 – 4 Ni 30/03 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 4. Januar 2005 …

In der Patentnichtigkeitssache

4 Ni 30/03 (EU)

(Aktenzeichen)

… 9.72

betreffend das europäische Patent 0 346 613

(DE 689 02 428)

hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der

mündlichen Verhandlung vom 4. Januar 2005 durch die Vorsitzende Richterin

Winkler sowie die Richter Dipl.-Ing. Klosterhuber, Dr. Albrecht, Dipl.-Phys.

Dr. Maksymiw und Dipl.-Phys. Dr. Häußler

für Recht erkannt:

I. Das europäische Patent 0 346 613 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

II. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des

zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte ist Inhaber des europäischen Patents 0 346 613 (Streitpatent) mit

der Bezeichnung "Anschlusssystem für einen doppellumigen Katheter".

Die Klägerin trägt vor, der Gegenstand der ursprünglichen und der hilfsweise geltend gemachten Ansprüche des Streitpatents sei nicht neu; außerdem beruhe er

nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Sie verweist dazu auf eine offenkundige Vorbenutzung durch Dr. B…,

der seit 1979 U-förmig gebogene Katheter, wie in NK7 dargestellt, verwende.

Als neuheitsschädlich bzw. die Erfindung nahelegend nennt die Klägerin zudem

folgende Druckschriften:

US 4 643 711

(NK 4)

US 4 682 978

(NK 5)

EP 0 076 896 B1 (NK 8)

US 3 870 043

(NK 9)

US 4 029 103

(NK 10)

US 4 027 668

(NK 11)

US 3 942 528

(NK 12)

Insbesondere die NK 9 zeige eine U-förmig gekrümmte Katheterform aus einem

elastischen, flexiblen Material.

Die Klägerin macht ferner geltend, die Hilfsansprüche enthielten gegenüber dem

ursprünglich offenbarten Gegenstand unzulässige Erweiterungen. Die Formulierung "aufzubiegen" (straighten out) im Anspruch 1 gehe viel weiter als das ursprüngliche "verbiegen und deformieren" (flex and deform). Die Verbindung der

ursprünglichen Ansprüche 10 und 11 zu einem Anspruch führe zu einer zweifachen Krümmung, die weder offenbart noch sinnvoll sei.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 346 613 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Der Beklagte, der der Nichtigkeitsklage vom 13. August 2003 am 1. Oktober 2003

widersprochen hat, beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise

das Patent auf die Fassung eines der 3 Hilfsanträge zu beschränken und die Nichtigkeitsklage im Übrigen abzuweisen.

Er tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen und trägt vor, Patentfähigkeit sei gegeben. Keine der zum Stand der Technik genannten Druckschriften weise sämtliche Merkmale der Erfindung auf. Die Krümmung werde dort

in der Regel durch Hilfsmittel, wie Verbände, hergestellt und – fest mit dem Patienten verbunden – gehalten. Dies gelte auch für die angebliche Vorbenutzung.

Dem Fachmann habe es nach dem Stand der Technik nicht nahegelegen, eine

gekrümmte Form aus flexiblem Material so herzustellen, dass die U-förmige

Krümmung nach Außen aufgebogen werden könne und ohne fortdauernde Krafteinwirkung wieder in die ursprüngliche Form zurückgehe, so dass eine gegenüber

dem Patienten freie Beweglichkeit gewährleistet bleibe.

Eine unzulässige Erweiterung gegenüber der Ursprungsoffenbarung enthielten die

Hilfsanträge nicht. Ein Beschränkung hinsichtlich des Grades einer möglichen

Verbiegung habe die ursprüngliche Offenbarung nicht enthalten.

Die hilfsweise geltend gemachten Ansprüche 10 (unter Verbindung der ursprünglichen Ansprüche 10 und 11) könne und müsse im Kontext mit Sinn und Zweck der

Erfindung so ausgelegt werden, dass nur die eine erfindungsgemäße Krümmung

gemeint sein könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und die Hilfsanträge wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Die Klage ist zulässig und hat in der Sache Erfolg, da der Gegenstand des Streitpatents in der erteilten Fassung und nach den Hilfsanträgen nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht.

1. Das Streitpatent betrifft einen doppellumigen Katheteraufbau, umfassend einen

doppellumigen Katheter (10) mit einem distalen Ende und einem proximalen Ende,

eine mit einem Ende an dem proximalen Ende dieses Katheters (10) befestigte

Durchflussablenkungseinrichtung und ein Paar flexibler Verlängerungsrohre (40,

41), von denen jeweils ein Ende an dem diesem Katheter gegenüberliegenden

Ende dieser Durchflussablenkungseinrichtung befestigt ist.

Nach der Patentbeschreibung weist dieser Katheteraufbau verschiedene Nachteile

auf. Da die genannten Katheter häufig für einige Wochen oder auch Monate im

Körper des Patienten verbleiben, kann es auf Grund der aus dem Körper des Patienten herausragenden Verlängerungsrohre dazu kommen, dass die Katheternadel sich infolge der Bewegungen des Patienten vollständig aus dem Körper entfernt oder tiefer in die entsprechende Vene eindringt und diese dabei durchsticht,

weil auf die Verlängerungsrohre ausgeübte Zug- und Druckkräfte ungehindert auf

die Nadel einwirken. Die bekannte Maßnahme, die Verlängerungsrohre am Körper

festzukleben oder festzunähen, schafft nur unbefriedigende Ergebnisse.

2. Vor diesem Hintergrund formuliert die Streitpatentschrift die Aufgabe, ein verbessertes Verbindungssystem für doppellumige Katheter zu schaffen, welches

erlaubt, dass der Katheter relativ stabil während der gesamten Zeit, in der der

Katheter in den Patienten eingeführt ist, verbleibt, auch während langandauernder

Verwendung des Katheters während einer Vielzahl von extrakorporalen Blutbehandlungen. Außerdem soll das Risiko von Venenschäden stark reduziert werden

(Übersetzung Seite 4, zweiter Absatz).

3. In einer ersten Ausgestaltungsform beschreibt der Patentanspruch 1 demgemäss in der erteilten Fassung (die mit Gliederungspunkten versehen worden ist)

folgenden Gegenstand:

Doppellumiger Katheteraufbau, umfassend

1. einen doppellumigen Katheter (10) mit einem distalen Ende und einem proximalen Ende,

2. eine mit einem Ende an dem proximalen Ende dieses Katheters (10) befestigte

Durchflussablenkungseinrichtung, und

3. ein Paar flexibler Verlängerungsrohre (40, 41),

3.1 von denen jeweils ein Ende an dem diesem Katheter gegenüberliegenden

Ende dieser Durchflussablenkungseinrichtung befestigt ist,

dadurch gekennzeichnet, dass

3.2 diese Verlängerungsrohre (40, 41) nach hinten zu dem distalen Ende dieses

Katheters gebogen sind, um eine Krümmung mit einer vorherbestimmten Form zu

bilden,

3.2.1 wobei jede Krümmung angepasst ist, sich von dieser vorherbestimmten

Form auf eine äußere Kraft zu verbiegen und deformieren und

3.2.2 zu dieser vorherbestimmten Form nach Entfernung dieser äußeren Kraft zurückzukehren.

In einer zweiten Ausgestaltungsform beschreibt der nebengeordnete Patentanspruch 10 demgemäss in der erteilten Fassung (die mit Gliederungspunkten versehen worden ist) folgenden Gegenstand:

Doppellumiger Katheteraufbau, umfassend

1. einen doppellumigen Katheter (10), und

2. Verbindungseinrichtungen,

2.1 welche an dem proximalen Ende dieses Katheters befestigt sind, und

2.2 ein Paar von inneren Durchflüssen (40, 41) bilden,

2.2.1 die an einem ihrer Enden mit den zwei Lumen dieses Katheters in Verbindung stehen,

dadurch gekennzeichnet, dass

2.2.2 diese Durchflüsse nach hinten zu dem distalen Ende des Katheters gekrümmt sind, so dass auf die anderen Enden (44, 45) dieser Durchflüsse dieser

Verbindungseinrichtung ausgeübte Kräfte dazu führen, dass sich dieser Katheter

in der gleichen Richtung wie der dieser ausgeübten Kraft bewegt.

4. a) Der Gegenstand des erteilten Anspruchs 1 des Streitpatents ist neu, denn

keine der im Verfahren befindlichen Druckschriften weist einen doppellumigen

Katheteraufbau auf, bei dem die Verlängerungsrohre nach hinten zu dem distalen

Ende dieses Katheters gebogen sind, um eine Krümmung mit einer vorher bestimmten Form zu bilden, wobei jede Krümmung angepasst ist, sich von dieser

vorherbestimmten Form auf eine äußere Kraft zu verbiegen und zu deformieren

und zu dieser vorbestimmten Form nach Entfernung dieser äußeren Kraft zurückzukehren. Es erübrigt sich jedoch, auf die Frage der Neuheit näher einzugehen,

denn

b) dieser Katheteraufbau beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Aus NK4 ist ein doppellumiger Katheteraufbau bekannt (vergl. Bezeichnung), der

einen doppellumigen Katheter umfasst mit einem distalen Ende und einem proximalen Ende (was auf jeden beliebigen Katheter zutrifft; Merkmal 1.), eine mit einem Ende an dem proximalen Ende (bei Pos 36 in Fig.1) dieses Katheters (10 in

Fig. 1) befestigte Durchflussablenkungseinrichtung (Y-Teil 3 in Fig. 1, welches

vergrößert dargestellt ist in Fig. 3; Merkmal 2.) und ein Paar flexibler Verlängerungsrohre (45, 46 in Fig. 1 und 3; Merkmal 3.), von denen jeweils ein Ende an

dem diesem Katheter gegenüberliegenden Ende dieser Durchflussablenkungseinrichtung befestigt ist (vergl. Fig. 3, Sp. 3, Zeilen 19 bis 23; Merkmal 3.1).

Dieser Katheteraufbau weist die eingangs genannten Nachteile auf. Wenn nun an

den Fachmann, das ist hier ein Dipl.-Ing. der Feinwerktechnik, der sich mit medizinischen Geräten, wie Katheter für verschiedenste Einsätze am lebenden Körper

befasst und der mit Fachärzten der inneren Medizin zusammenarbeitet, das eingangs genannte Problem herangetragen wird, wird er sich zur Lösung des Problems auf dem Gebiet der Katheter umsehen und dabei zum Beispiel auf die

Druckschrift NK9 stoßen.

Aus der Druckschrift NK9 ist eine intravenöse Nadelkonstruktion (vgl. Titel von

NK9) bekannt, mit der, wie beim Gegenstand des Streitpatents, versehentliche

Bewegungen der Nadel relativ zum Körper des Patienten verhindert werden sollen

(Spalte 1, Zeilen 17 bis 22), um so Irritationen des Punktationsortes zu vermeiden.

Der Gegenstand von NK9 ist deshalb zur Erreichung des genannten Zieles so

ausgebildet, dass die Nadel (22 in Figur 3) über ein (U-förmig) gekrümmtes Röhrenelement (26 in Figur 3) an den Infusionsschlauch (12 in Figur 1) über ein Verbindungsmittel (28 in Figur 3) angeschlossen ist. Damit ist es dem Fachmann

grundsätzlich bekannt, dass es günstig ist, Katheterableitungen an der Applikationsstelle in U-Form zu biegen, da sich hierdurch eine besonders sichere Befestigung am Körper des Patienten ergibt. Also wird er diese Maßnahme auf den Gegenstand von NK4 übertragen und die dortigen Verlängerungsrohre 45, 46 in

diese bekannte U-Form biegen. Dass in Figur 3 von NK9 nur ein einlumiger Katheter dargestellt ist, hindert den Fachmann nicht daran, diese Maßnahme auf einen zweilumigen Katheter zu übernehmen, denn hierbei handelt es sich um eine

reine Selbstverständlichkeit, die in nicht erfinderischer Weise zum Merkmal 3.2

des Gegenstands des erteilten Anspruchs 1 führt. Wenn nun der Fachmann diese

bekannte Maßnahme auf den Katheter von NK4 überträgt, so stellt sich für ihn

zwangsweise die Frage, aus welchem Material er die flexiblen Verlängerungsrohre

ausgestalten soll. In NK9 ist dazu an mehreren Stellen (z.B. Spalte 3, Zeilen 33,

37) angegeben, dass das Material "rigid", also fest, steif, stabil, sein soll und dabei

unter anderem auch aus Hartgummi (hard rubber) bestehen kann (Spalte 3, Zeilen

37 bis 39). In Spalte 4, Zeile 44 bis 48 ist zudem ausgeführt, dass in allen vorstehend genannten Ausführungsformen die Rohre und das Plastikgehäuse aus herkömmlichen steifen und flexiblen Plastikmaterialien geformt werden können, wobei

Polyäthylen, Polypropylen und Polyvinylchlorid eingeschlossen sind, genauso wie

Acryl-Materialien, wenn eine steife Form gefordert wird. Dem Fachmann ist auf

Grund seiner Fachkenntnisse klar, dass eine vollkommen steife Ausbildung - wie

zum Beispiel durch Acrylmaterialien - des U-förmigen Verlängerungsrohrs unvorteilhaft ist, weil in diesem Fall die auf den Anschluss 28 des Elements 26 aufgebrachten Zug- und Schubkräfte praktisch ungehindert auf die Nadel 22 übertragen

werden. Also wird er dieses Material nicht bevorzugt verwenden, weil er gerade

dieses Verhalten vermeiden will. Er wird sich vielmehr den flexibleren oder elastischeren in NK9 genannten polymeren Materialien oder dem Hartgummi zuwenden, da diese in NK9 genannten Materialien bekanntermaßen eine gewisse Flexibilität und Elastizität aufweisen. Im Übrigen ist ihm der Einsatz solcher Materialien

in Verbindung mit Kathetern, deren Anschlüsse in eine U-förmige Gestalt gebracht

werden, auch aus NK8, z.B. Anspruch 9, bekannt. Beim Einsatz dieser Materialien

in Verbindung mit dem gekrümmten Röhrenelement nach Figur 3 von NK9 und die

Anwendung auf die Verlängerungsrohre 45, 46 nach NK4 ergibt sich aufgrund der

Elastizität dieser Materialien zwangsweise, dass die Krümmung derart angepasst

ist, sich von seiner vorherbestimmten Form (z.B. der U-Form) auf eine äußere

Kraft hin zu verbiegen und deformieren (Merkmal 3.2.1) und zu dieser vorherbestimmten Form nach Entfernung dieser äußeren Kraft zurückzukehren (Merkmal

3.2.2). Der Fachmann ist auch ohne weiteres in der Lage, die dabei erforderlichen

exakten Dimensionierungen der gewählten Materialien vorzunehmen, z.B. durch

Zusammenarbeit mit einem Arzt, der vorgibt, wie weit das Verbiegen und Deformieren reichen soll. Dass er dazu in der Lage ist, zeigt auch der Gegenstand des

Anspruchs 1, da auch hier keine speziellen Vorgaben genannt sind und zudem die

Beschreibung (Sp. 7, Zeilen 52 bis 55) über den Hinweis, "Silikone und polymere

Materialien" zu verwenden, nicht hinausgeht.

5. Die ebenfalls angegriffenen nachgeordneten Ansprüche 2 bis 9 teilen das

Schicksal des Hauptanspruchs.

Ihre Gegenstände beruhen ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Gegenstand des Anspruchs 2, der die Flexibilität der Rohre und Krümmungen

betrifft, ergibt sich, wie zum Anspruch 1 bereits ausgeführt, in naheliegender

Weise aus dem Stand der Technik nach NK9.

Der Gegenstand des Anspruchs 3 stellt eine naheliegende Ausgestaltungsform

dar. Durch die Anordnung der Rohre und der Durchflussablenkungseinrichtung in

einer Ebene wird die bestmögliche Platzierung der Katheteranordnung am

menschlichen Körper realisiert; zu einem solchen Vorgehen bedarf es keines erfinderischen Zutuns.

Auch der Gegenstand des Anspruchs 4 beruht nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, da Luer-Rohrverbindungsstücke in der Kathetertechnik Gang und Gäbe

sind, vgl. z.B. NK4, Spalte 3, Zeilen 38 bis 46, Figur 1, Position 60, 61 und NK5,

Spalte 2, Zeilen 48 bis 51. Verschlussdeckel gehören dabei dazu. In NK9 ist in Figur 5 mit dem Stöpsel 40 zudem ein geeignetes Verschlusselement angegeben.

Der Gegenstand des Anspruchs 5 ist nicht ganz klar, da ein Anschlussteil (connector) im Anspruch 1 nicht genannt ist, auch in der englischen Fassung nicht und

"Zwingen" (ferrules) ebenfalls nicht. Es sind hier offenbar die Endringe 34, 35 (Figur 7 und 11, Übersetzung der Streitpatentschrift, Seite 10, 1. Abs. le. Satz) gemeint. Derartige Ringe an Anschlussstücken sind dem Fachmann schon auf

Grund seines Fachwissens bekannt.

Die im Stand der Technik nach NK4 genannten Klemmen 52, 55 sind auch als

Durchflussregelungseinrichtungen einsetzbar. Damit beruht auch der Gegenstand

des Anspruchs 6 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Ausgestaltung nach dem Gegenstand des Anspruchs 7 ist auch beim Stand

der Technik nach NK4, Figur 3 vorgesehen, so dass auch dieser Anspruch keinen

patentfähigen Beitrag zu liefern vermag.

Der Gegenstand des Anspruchs 8 ergibt sich aus der naheliegenden Zusammenfassung der Lehren von NK4 mit NK9, wie zum Anspruch 1 ausgeführt ist.

Der Gegenstand des Anspruchs 9 ist aus NK5, Figuren 3 bis 7 bekannt.

Der doppellumige Katheter von NK9 (vgl. Bezeichnung) umfasst einen zylindrischen Körperbereich (24 in den Figuren 3, 4 und 7) mit einer inneren länglichen

Scheidewand (48 in Figur 3, 4, 7), welche ein Paar längliche Lumen mit D-förmigen Querschnitten ausbildet (Figur 8a mit den Lumen 42, 44), wobei das distale

Ende dieses Körperbereichs in einer sich langsam konischen (richtig: konisch)

verjüngenden Spitze endet (Ende 26 in Figur 3), einer dieser Lumen sich längs

durch diese Spitze erstreckt (Lumen 42 in Figur 3) und der andere Lumen in einer

in der Seitenwand dieses Katheters in der Nähe des distalen Endes dieser Spitze

ausgebildeten Öffnung endet (bei Position 60 in Figur 3).

6. Die Streitpunkte der unzulässigen Erweiterung und Neuheit des Gegenstands

des erteilten Anspruchs 10 können unerörtert bleiben, denn der Gegenstand dieses Anspruchs 10 beruht gegenüber dem Stand der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Aus der Druckschrift NK4 ist ein doppellumiger Katheter bekannt (Bezeichnung;

Merkmal 1.), der Verbindungseinrichtungen aufweist, welche an dem proximalen

Ende dieses Katheters befestigt sind (NK4, Figur 1 bei Pos. 3, Figur 3; Merkmale

2. und 2.1) und ein Paar von inneren Durchflüssen (NK4, Metallröhren 50, 51 in

Figur 3; Merkmal 2.2) bilden, die an einem ihrer Enden mit den zwei Lumen dieses

Katheters in Verbindung stehen (NK4, Figur 3, die zwei linken nicht mit einem Bezugszeichen versehenen Röhren; Merkmal 2.2.1).

Bezüglich der Problematik dieser bekannten Katheteranordnung bei seiner Anwendung am menschlichen Körper, der daraus folgenden Problemstellung sowie

des hier heranzuziehenden Fachmanns wird auf die diesbezüglichen Ausführungen zum erteilten Anspruch 1 verwiesen, die sinngemäß auch hier gelten. Ebenso

wird bezüglich des Merkmals 2.2.2 dieses Anspruchs 10 hinsichtlich der Krümmung der Durchflüsse nach hinten zu dem distalen Ende des Katheters auf die

diesbezüglichen Ausführungen zu dem Merkmal 3.2 des Anspruchs 1 verwiesen,

die sinngemäß hier ebenfalls gelten. Damit kann insoweit auch in diesem Teil des

Merkmals 2.2.2 keine erfinderische Tätigkeit gesehen werden. Was den weiteren

Teil des Merkmals 2.2.2 betrifft, wonach die auf die anderen Enden dieser Durchflüsse dieser Verbindungseinrichtung ausgeübten Kräfte dazu führen, dass sich

dieser Katheter in der gleichen Richtung wie der dieser ausgeübten Kraft bewegt,

so ist hier festzuhalten, dass es sich hierbei um eine Wirkungsangabe handelt, die

keine erfinderische Tätigkeit zu begründen vermag, weil sie sich in naheliegender

Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Wie zum Anspruch 1 ausgeführt, ist der

Fachmann durch den Stand der Technik nach NK9 angeregt, die Verlängerungsrohre als nach hinten zum distalen Ende des Katheters gekrümmte Elemente auszubilden. Allein schon auf Grund dieser Ausbildung ergibt sich bei entsprechender

Materialauswahl die genannte Bewegungsrichtung, weil beispielsweise infolge der

gewählten U-Form die auf den einen Schenkel ausgeübte Zug- oder Druckkraft

sich nach entsprechender Umlenkung mehr oder weniger auf den anderen Schenkel in der gleichen Wirkrichtung auswirkt. Es wird bei der Bewertung des genannten Merkmals seitens des Senats dahingestellt gelassen, dass bezüglich der zitierten Wirkungsangabe ein gewisser Widerspruch zur Problemstellung des Streitpatents besteht, denn danach sollen Bewegungen an den Anschlüssen sich möglichst nicht auf die Nadel auswirken.

7. Die ebenfalls angegriffenen, auf den Anspruch 10 rückbezogenen Ansprüche

11 bis 13, teilen das Schicksal des Anspruchs 10.

Der Gegenstand des Anspruchs 11 ergibt sich in naheliegender Weise aus einer

Zusammenschau der Druckschriften NK4 und NK9. Aus NK4 Figur 1 ist eine Verbindungseinrichtung bekannt, die ein Verbindungsstück umfasst, das am proximalen Ende des Katheters 10 befestigt ist, vgl. in Figur 1 die Position 3, die in Figur 3 näher dargestellt ist. An diesem Verbindungsstück sind ein Paar Verlängerungsrohre 45, 46 befestigt. Das Verbindungsstück (im Anspruch 11 in der letzten

Zeile von Spalte 12 und der ersten Zeile von Spalte 13 fälschlicherweise Verlängerungsstück genannt) bildet ein Paar von internen Durchflüssen (50, 51 in Figur 3),

welche jedes der Katheterlumen mit einem dieser Verlängerungsrohre verbinden

(vergl. die aus Figur 3 ersichtliche Verbindung der Rohre 50, 51 mit den Lumen

15, 16 – vergl. Figur 2 – die auch in Figur 3 dargestellt aber nicht mit einem Bezugszeichen versehen sind). Die Verlängerungsrohre 45, 46 hier als gekrümmte

Durchflüsse auszubilden, ergibt sich in naheliegender Weise aus dem Stand der

Technik nach NK9, wie zum Anspruch 1 ausführlich dargelegt worden ist.

Die im Anspruch 12 genannte U-förmige Krümmung folgt aus Figur 3 von NK9.

Zum Anspruch 13 wird auf die Ausführungen zu dem gleichlautenden Anspruch 9

verwiesen, die sinngemäß auch hier gelten.

8.a) Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hilfsantrag 1 beruht ebenfalls nicht

auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Gegenstand des Anspruchs 1 nach diesem Hilfsantrag unterscheidet sich vom

Gegenstand des Anspruchs 1 nach Hauptantrag dadurch, dass im Merkmal 3.2.1

der Ausdruck "verbiegen und deformieren" ersetzt ist durch "aufzubiegen".

Die Zulässigkeit dieses Anspruchs kann ebenso unerörtert bleiben wie die Frage

der Neuheit, denn das geänderte Merkmal vermag nicht die erfinderische Tätigkeit

des Gegenstands dieses Anspruchs zu begründen.

Wie zum Anspruch 1 nach Hauptantrag ausgeführt, ist der Fachmann in der Lage,

das dort genannte Verbiegen und Deformieren durch Zusammenarbeit mit zum

Beispiel einem Arzt, der vorgibt, wie weit das Verbiegen und Deformieren möglich

sein soll, auf Grund seines fachmännischen Könnens und durch die Materialvorgabe in NK9 zu bewerkstelligen. In gleicher Weise kann er deshalb auch die Materialauswahl so treffen, dass ein "Aufbiegen", wie im Anspruch 1 nach Hilfsantrag 1

vorgegeben ist, ermöglicht wird, wenn eine entsprechende Forderung gestellt wird.

Ein geeignetes Material muss er auch beim Gegenstand des Anspruchs 1 nach

diesem Hilfsantrag mangels spezieller Angaben auf Grund seiner technischen

Kenntnisse auswählen.

b) Bezüglich der Unteransprüche 2 bis 9, die mit den Ansprüchen 2 bis 9 nach

Hauptantrag identisch sind, wird auf die Ausführungen hierzu unter 5. verwiesen.

c) Da der Gegenstand des Anspruchs 10 nach diesem Hilfsantrag 1 gegenüber

dem Stand der Technik ebenfalls nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht,

können die Streitpunkte der unzulässigen Erweiterung und Neuheit des Gegenstands dieses Anspruchs unerörtert bleiben.

Der Gegenstand des Anspruchs 10 nach diesem Hilfsantrag 1 unterscheidet sich

vom Gegenstand des Anspruchs 10 nach Hauptantrag in sachlicher Hinsicht dadurch, dass er mit dem Gegenstand des erteilten Anspruchs 11 zusammengefasst

worden ist.

Bezüglich der Begründung der mangelnden erfinderischen Tätigkeit wird auf die

Ausführungen zu Anspruch 10 und Anspruch 11 nach Hauptantrag verwiesen, die

sinngemäß auch für diesen Anspruch gelten. Der Gegenstand dieses Anspruchs

ist damit dem Fachmann durch die Gegenstände der Druckschriften NK4 und NK9

nahegelegt, wie im Einzelnen unter 6. dargelegt ist.

d) Die Ansprüche 11 und 12 entsprechen den Ansprüchen 12 und 13 nach dem

Hauptantrag, so dass auf die Ausführungen dazu verwiesen wird.

9. Die Patentansprüche nach dem Hilfsantrag 2 umfassen lediglich die Ansprüche

1 bis 9 nach Hilfsantrag 1, so dass auf die Ausführungen unter 8. verwiesen wird,

wo im Einzelnen dargelegt worden ist, weshalb deren Gegenständen keine erfinderische Tätigkeit zugrunde liegt.

10. Die Patentansprüche nach dem Hilfsantrag 3 umfassen lediglich die Ansprüche 1 bis 9 nach Hauptantrag, so dass auf die diesbezüglichen Ausführungen unter 4. und 5. verwiesen wird, wo im Einzelnen dargelegt worden ist, weshalb deren

Gegenständen keine erfinderische Tätigkeit zugrunde liegt.

11. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG iVm § 91 Abs. 1 ZPO,

die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG iVm

§ 709 ZPO Sätze 1 und 2 ZPO.

Winkler

Klosterhuber

Dr. Albrecht Dr. Maksymiw

Dr. Häußler

Pr