Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 26.01.2005 – 32 W (pat) 20/03
32. Senat
Bundespatentgericht
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
26. Januar 2005
…
B e s c h l u s s
In der Beschwerdesache
… 6.70
betreffend die Marke 300 55 467
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) auf die mündliche Verhandlung vom
26. Januar 2005 durch Richter Viereck als Vorsitzenden, Richter Müllner und
Richter Kruppa
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 25. Juli 2000 angemeldete Marke 300 55 467
PREKURSAN
ist für folgende Waren in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes eingetragen:
"05: Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Nahrungsergänzungsmittel für Ernährungszwecke auf der Basis von
Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, Ballaststoffen; Vitaminpräparate; 29: Nahrungsergänzungsmittel
für Ernährungszwecke auf der Basis von Proteinen; 30: Nahrungsergänzungsmittel für Ernährungszwecke auf der Basis von Kohlenhydraten;
Soja-Getreide-Frucht-Riegel".
Den Widerspruch aus der prioritätsälteren deutschen Marke 949 031 (Anmeldetag
22. März 1975)
die für
Repursan,
Arzneimittel, nämlich Sexualkräftigungs- und Potenzstärkungsmittel
Schutz genießt, hat die mit einem Beamten des höheren Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 30 durch Beschluss vom 3. Dezember 2002 zurückgewiesen.
Eine Verwechslungsgefahr sei auch unter Berücksichtigung der Warenähnlichkeit
und durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht gegeben. Die Vergleichsmarken würden sich klanglich in der ersten und zweiten Silbe
deutlich voneinander unterscheiden.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Sie stellt den Antrag,
den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom
3. Dezember 2002 aufzuheben und die angegriffene Marke für die
Waren in Klasse 5 zu löschen.
Unter Berücksichtigung der Warennähe sei der erforderliche Markenabstand nicht
eingehalten. Es bestehe eine klangliche und schriftbildliche Verwechslungsgefahr.
Sämtliche Buchstaben der angegriffenen Marke seien in der Widerspruchsmarke
enthalten. Die Vokalfolge sei identisch. Bei dem zusätzlichen Buchstaben "K" in
der angegriffenen Marke handele es sich um eine weniger auffällige konsonantische Abweichung, die zudem im Wortinneren liege. Insbesondere sei die in den
Wortanfängen stattfindende "Buchstabenrotation" zu berücksichtigen.
Die Markeninhaberin, die im Amtsverfahren die Nichtbenutzungseinrede für andere Präparate als Mittel zur Stärkung der sexuellen Leistungsfähigkeit erhoben
hatte, hat gemäß vorheriger Ankündigung an der mündlichen Verhandlung nicht
teilgenommen. Schriftsätzlich hat sie beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zwischen den Arzneimitteln der Widerspruchsmarke und den Nahrungsergänzungsmitteln für medizinische Zwecke der jüngeren Marke bestehe – wenn überhaupt – nur eine sehr geringe Warenähnlichkeit. Beim Kauf derartiger Produkte
werde eine erhöhte Sorgfalt angewendet. Eine klangliche oder schriftbildliche
Verwechslungsgefahr sei zwischen den Vergleichsmarken aufgrund der Unterschiede nicht gegeben.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die angegriffene Marke ist nicht zu
löschen, da keine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke besteht.
Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die Eintragung einer Marke
im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn und soweit wegen ihrer Ähnlichkeit
mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Identität oder Ähnlichkeit
der durch die beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von
Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich
miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen.
Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft
der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch
einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st.
Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 – IMS).
1. Soweit die Markeninhaberin die Benutzung für andere Präparate als Mittel zur
Stärkung der sexuellen Leistungsfähigkeit bestritten hat, kommt dem keine
Bedeutung zu, da die Widerspruchsmarke nur für derartige Arzneimittel, nämlich
für "Sexualkräftigungs- und Potenzstärkungsmittel" Schutz genießt.
2. Zwischen den speziellen Arzneimitteln der Widerspruchsmarke und den Nahrungsergänzungsmitteln für medizinische Zwecke sowie den Vitaminpräparaten
der jüngeren Marke besteht wegen der Annäherung in Aufmachung und Darreichungsform und dem Umstand, dass die wechselseitigen Waren jeweils in Apotheken angeboten werden, eine - wenn auch nur entfernte - Warenähnlichkeit.
Keine Ähnlichkeit besteht wegen der unterschiedlichen Zweckbestimmung mit den
Nahrungsergänzungsmitteln für Ernährungszwecke.
3. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist auch unter Berücksichtigung der eingereichten Benutzungsunterlagen als durchschnittlich anzusehen.
4. Schriftbildlich sind die Vergleichsmarken ausreichend verschieden. Die jüngere Marke ist mit neun Buchstaben länger als die nur aus sieben Buchstaben
bestehende Widerspruchsmarke. Die Anfangsbuchstaben der ersten und zweiten Silben sind jeweils verschieden. Dem "P" der jüngeren Marke steht bei der
Widerspruchsmarke ein "R" in der ersten Silbe gegenüber, bezüglich des Anfangsbuchstabens der zweiten Silbe unterscheidet sich das "K" deutlich von des
"p".
Auch in klanglicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken einen ausreichenden
Abstand ein. Der nur am Wortanfang der jüngeren Marke vorhandene Buchstabe "P" wird bei der Aufnahme nicht überhört. Verstärkt werden die Unterschiede auch durch die jeweils unterschiedliche Bedeutung der verschiedenen
Silben. So bedeutet "PRE" = "vor", "Re" "gegen". "KUR" steht für eine Heilbehandlung, während "pur" im Sinne von "rein" verstanden wird. Die jeweils unterschiedlichen Sinngehalte der Markenbestandteile erleichtern eine Unterscheidung
auch in klanglicher Hinsicht. Gegen eine phonetische Markenähnlichkeit spricht
insbesondere, dass die Verbraucher (ebenso wie die Anbieter der jeweiligen Waren z. B. Apotheker oder Ärzte) beim Kauf eine besondere Sorgfalt aufwenden, so
dass sie die zwischen den Vergleichsmarken bestehenden klanglichen Unterschiede nicht überhören werden.
5. Es besteht auch nicht die Gefahr, dass die sich gegenüberstehenden Marken
gedanklich miteinander in Verbindung gebracht und unter diesem Gesichtspunkt
– mittelbar – verwechselt werden. Eine assoziative Verwechslungsgefahr aufgrund
des gemeinsamen Bestandteils "SAN" ist bereits deshalb zu verneinen, weil dieser
bei Arzneimitteln häufig vorkommende Wortbestandteil sehr kennzeichnungsschwach ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9 Rdn. 484).
Für die Auferlegung von Verfahrenskosten (gem. § 71 Abs. 1 MarkenG) besteht
kein Anlass.
Viereck
Müllner
Kruppa
Hu