BPatG Urteil vom 01.02.2005 – 3 Ni 14/03 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 1. Februar 2005 …

In der Patentnichtigkeitssache

3 Ni 14/03 (EU)

(Aktenzeichen)

… 9.72

…

betreffend das europäische Patent 0 712 496

(DE 694 23 894)

hat der 3. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 1. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dipl.-Ing. Hellebrand sowie der Richter Dipl.-Chem. Dr. Niklas,

Dipl.-Chem. Dr. Jordan, Brandt und Dipl.-Chem. Dr. Egerer

für Recht erkannt:

Das europäische Patent 0 712 496 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig erklärt.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des

zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des am 11. Juli 1994 unter Inanspruchnahme der schwedischen Priorität SE 9302573 vom 6. August 1993 angemeldeten, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 0 712 496 B1 (Streitpatent), das vom Deutschen Patent- und Markenamt

unter der Nummer 694 23 894 geführt wird. Das in der Verfahrenssprache Englisch erteilte Streitpatent mit der Bezeichnung "Quantitation of Carbohydrate Deficient Transferrin in High Alcohol Consumption by HPLC" betrifft gemäß Patentanspruch 1 in der deutschen Übersetzung der erteilten Fassung ein

1. Verfahren zur Trennung und Quantifizierung von CD-Transferrin in

Blutserum, dadurch gekennzeichnet, dass das Blutserum mit Eisen

gesättigt wird und das Isoforme von Transferrin von anderen Serumproteinen in einer Ionenaustauschsäule unter Verwendung eines Salzgradienten abgetrennt werden, ein Chromatogramm mit Hilfe von

Hochleistungsflüssigkeits-Chromatographie (HPLC) entwickelt wird,

wobei das Chromatogramm die Beziehung zwischen Isoformen von

Transferrin mit verschiedenen IP-Werten zeigt und dadurch, dass die

Abtrennung in einer Pufferlösung stattfindet, die einen pH-Wert von

6,0 bis 6,4 aufweist.

Wegen des Wortlauts der auf Patentanspruch 1 mittelbar oder unmittelbar zurückbezogenen Patentansprüche 2 bis 10 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Die Klägerin macht geltend, das Streitpatent sei nicht patentfähig, weil der Gegenstand des Patents nicht neu sei, weil dem Anspruchsgegenstand die in Anspruch

genommene schwedische Priorität nicht zukomme, und das Patent nicht auf einer

erfinderischen Tätigkeit beruhe. Sie bezieht sich zur Begründung ua auf folgende

Dokumente:

D1

D2

D3

D4

Jeppson et al., Clin.Chem. 39/Heft 10 (1993) 2115-2120

Stibler et al., Clin.Exp.Res. 10 (1986) 535-544

Putnam & Takahashi, J. Chromatogr. 443 (1988) 267-284

Strahler et al., J. Chromatogr. 266 (1983) 281-291

D5 Noel et al., Biotech.Appl.Biochem. 8 (1986) 210-216

D6 Godovac-Zimmermann, J.Biol.Chem. Hoppe-Seyler 369

(1988) 93-96

D7

Kilar & Hjerten, Electrophoresis 10 (1989) 23-29, nur als

Abstract

D8

Shen et al., Prot.Sci. 1 (1992) 1477-1484, nur als Abstract

D9 WO 91/19983 A1

D10 FPLC

Ion Exchange and Chromatofocusing, principles

& methods, Handbuch der Fa. Pharmacia, Uppsala,

Schweden, 1985, S 5, 9, 122, 123, 158-165

D11 4 L O 429/02 Urteil Landgericht Düsseldorf v. 2. Dezember 2003

D12 DIN 19 268, Februar 1985

D13 Jeppson, J. O. : "Isolation and partial characterization of three

human transferrin variants", Biochim. Biophys. Acta 140

(1967) 468-476.

Der Senat führt in der mündlichen Verhandlung die bereits in der Streitpatentschrift genannte und auch im parallelen Verletzungsverfahren vor dem LG

Düsseldorf (vgl D11 S 12 le Satz bis S 13 Abs 1) erörterte Druckschrift

WO 85/03578 A1 in das Verfahren ein.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 712 496 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen;

hilfsweise verteidigt sie das Streitpatent mit den Patentansprüchen gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 3, überreicht in der mündlichen Verhandlung, und beantragt insoweit Klageabweisung.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin entgegen und hält das Streitpatent

in dem verteidigten Umfang für patentfähig.

Die zulässige Klage erweist sich als begründet.

Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund führt zur Nichtigkeit des Streitpatents mit

Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland (Art II § 6 Abs 1

Nr 1 IntPatÜG, Art 138 Abs 1 lit a), Art 52, 54, 56 EPÜ.

I

1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zur Trennung und Quantifizierung von an

Kohlenhydraten verarmten Transferrinen (CDT), um daraus Rückschlüsse auf den

Alkoholkonsum einer Person zu ziehen (vgl EP 0 712 496 B1 Sp 1 Z 3 bis 6). Als

druckschriftlicher Stand der Technik wird darin die WO 85/03578 A1 zitiert, welche

die Bestimmung des Alkoholkonsums bei einer Person durch Quantifizieren von

Isotransferrin-Kombinationen in der Körperflüssigkeit der Person betreffe und verschiedene Methoden zum Trennen und Quantifizieren der relevanten Isotransferrine offenbare. Eine davon sei die Ionenaustausch-Chromatographie bei konstanter Ionenstärke und bei konstantem pH-Wert (isokrate Bedingungen). Eine weitere

Methode sei FPLC mit einem linearen pH-Gradienten nach dem Reinigen von

Transferrin (vgl EP 0 712 496 B1 Sp 1 Z 34 bis 42).

2. Der Erfindung liegt die Aufgabe zugrunde, eine HPLC-Methode zur Identifizierung von Personen mit hohem Risiko zur Alkoholabhängigkeit sowie zur Identifizierung von hohem Alkoholkonsum in bestimmten Bevölkerungsgruppen bereitzustellen, die routinemäßig einsetzbar ist, klinischen Standards genügt und dabei die

Konzentration von an Kohlenhydrat verarmtem Transferrin als geeignetem biochemischem Marker bei hohem Alkoholkonsum spezifisch bestimmt

(vgl

EP 0 712 496 B1 Sp 2 Z 5 bis 15).

3. Zur Lösung beschreibt Patentanspruch 1 ein

1. Verfahren zur Trennung und Quantifizierung von CD-

Transferrin in Blutserum

das Blutserum wird mit Eisen gesättigt

Isoformen des Transferrins werden von anderen Serum-

2.

3.

proteinen abgetrennt

3.1.

in einer Ionenaustauschsäule

3.2. durch HPLC

3.3. unter Verwendung eines Salzgradienten

3.4.

in einer gepufferten Lösung eines pH-Werts von

6,0 bis 6,4

4.

das dabei entwickelte Chromatogramm zeigt die Beziehung zwischen Isoformen von Transferrin mit verschiedenen pI-Werten.

II

Der Gegenstand der Patentansprüche 1 bis 10 in der erteilten Fassung gemäß

Hauptantrag sowie der Gegenstand in der Fassung der Patentansprüche gemäß

Hilfsanträgen 1 bis 3 erweist sich als nicht patentfähig, da er gegenüber dem Inhalt der WO 85/03578 A1 (D14) in Verbindung mit dem Inhalt der Druckschriften

D7 und D13 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.

1. Der Senat erachtet den Inhalt der Druckschrift D 14 als dem Gegenstand des

Streitpatents nächstkommenden und damit bei der Beurteilung der Patentfähigkeit

zu berücksichtigenden Stand der Technik.

Der Senat hat es für erforderlich gehalten, die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung auf den Inhalt der im Streitpatent zitierten WO 85/0378 A1 (D14) aufmerksam zu machen und diese Druckschrift in das vorliegende Nichtigkeitsverfahren einzuführen, weil das LG Düsseldorf im parallelen Verletzungsverfahren die

D14 bereits mit in die Ausführungen zur erfinderischen Tätigkeit einbezogen hatte

(vgl D11 S 12 Punkt 2.).

In dem betreffenden Urteil des LG Düsseldorfs (vgl D11), auf das die Beklagte mit

Schriftsatz vom 25. Januar 2005 (vgl S 5 Abs 3) hinsichtlich der Frage der rechtmäßigen Inanspruchnahme der Priorität des Streitpatents hingewiesen hat, wird

auf die D14 wie folgt Bezug genommen (vgl D11 S 12 viertle Z bis S 13 Z 5):

"Ferner wird die WO-A-85/03578 (Anlage K 4) in der Patentbeschreibung (Anlage

K 3, Seite 2, zweiter Absatz) ausdrücklich dahingehend gewürdigt, dass die Ionenaustausch-Chromatographie zum Trennen und Quantifizieren der relevanten Isotransferrine bekannt war. Demnach sieht es die Erfindung nach dem Klagepatent

offenbar als erfinderische, dem Fachmann auf Grund seines allgemeinen Fachwissens - welches sich in den Entgegenhaltungen D2 bis D4 widerspiegeln mag -

nicht nahegelegte Maßnahme an, die Ionenaustausch-Chromatographie um die in

Patentanspruch 1 genannten Merkmale zu ergänzen."

Die betreffende Textstelle in der Streitpatentschrift lautet (vgl EP 0 712 496 B1

Sp 1 Z 34 bis 42):

"WO-A-85/03578 shows a method for determining the alcohol consumption of an

individual by quantifying isotransferrin combinations in the individual’s body fluids.

Different methods for separating and quantifying the relevant isotransferrins are

disclosed. One being ion exchange chromatography with constant ion strength

and pH (isocratic conditions). Another method being FPLC with a linear pH gradient after purification of transferrin."

Daraus ergibt sich für die Lehre der Druckschrift D14 unter anderem sinngemäß,

dass FPLC mit einem linearen pH-Gradienten - neben Ionenaustauschchromatographie bei konstanter Ionenstärke und konstantem pH - eine weitere Methode ist

zur Trennung und Quantifizierung relevanter Isotransferrine, nach Reinigung von

Transferrin.

2. Als Fachmann ist im vorliegenden Fall ein mit der Reinigung und Analytik von

Proteinen aus biologischem Material befasster und vertrauter Chemiker oder Biochemiker zu erachten.

Dem Fachmann sind FPLC und HPLC als Abkürzungen für im Zuge der analytischen und/oder präparativen Aufarbeitung von Proteinen gleiche bzw. vergleichbare Trennverfahren bekannt. Die Abkürzung FPLC, die in der Würdigung der

Druckschrift D14 im Streitpatent verwendet wird, steht für Fast Protein Liquid

Chromatography, ein von der Firma P… für Proteine entwickeltes Chromatographiesystem, und entspricht der High Performance Liquid Chromatography

(HPLC) und damit einem sowohl analytisch als auch präparativ zur Trennung und

Analytik von Proteinen einsetzbaren, üblichen Chromatographieverfahren (vgl D10

S 5 Abs 1). Eine dem Fachmann am Prioritätstag des Streitpatents unter anderen

geläufige Variante der FPLC ist die Anionenaustausch-Chromatographie an der

Stationärphase Mono Q.

Zum Grundwissen dieses Fachmanns gehören unter anderem Prinzipien und Arbeitsweisen der Ionenaustausch-Chromatographie im Zuge der Aufarbeitung von

Proteinen aus unterschiedlichem biologischem Material, beispielsweise aus Humanserum. Die Ionenaustausch-Chromatographie von Proteinen wird in der Regel

mit einem Salzgradienten bei konstantem pH-Wert durchgeführt. Dabei lassen

sich in Abhängigkeit von der unterschiedlichen Oberflächenladung der einzelnen

Proteinkomponenten des aufzutrennenden Gemisches und daraus resultierender

unterschiedlicher Bindung an die stationäre Phase unterschiedliche Verweilzeiten

bzw. unterschiedliches Elutionsverhalten erzielen. Daneben kann die Ionenaustausch-Chromatographie von Proteinen - allerdings seltener angewandt - auch bei

konstanter, jedoch geringer Salzkonzentration mit einem linearen pH-Gradienten

und dadurch bedingter unterschiedlicher Ionenform der einzelnen Proteinkomponenten des zu trennenden Gemisches durchgeführt werden. Bei beiden Arbeitsweisen ist allerdings wesentlich, dass das aufzutrennende Proteingemisch bei solchen Bedingungen auf die Ionenaustauschersäule gegeben wird, bei denen sämtliche relevanten Komponenten zunächst an die stationäre Phase gebunden sind,

d.h. bei einem pH-Wert, bei dem die zu trennenden und zu detektierenden Komponenten in Summe ihrer geladenen Aminosäurereste anionisch vorliegen, sowie

bei einer geringen Salzkonzentration, welche die Wechselwirkung zwischen der

Oberflächenladung der Proteine und der Stationärphase nicht aufhebt. Bei einem

Anionenaustauscher ist dies der pH-Wert oberhalb des pI-Wertes der relevanten

Komponente mit dem höchsten pI-Wert.

3. Der Senat ist zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Fachmann ausgehend von der

WO 85/03578 A1 (D14), die den Nachweis des Alkolholkonsums durch quantitative Bestimmung von Isotransferrinen in Körperflüssigkeiten und damit unmittelbar

ein der Gattung des Streitpatents entsprechendes Verfahren betrifft (vgl aaO S 1

Abs 1 Z 1 bis 4), ohne erfinderisches Zutun zum Gegenstand gemäß Patentanspruch 1 des Streitpatents in der erteilten Fassung und damit nach Hauptantrag

gelangen konnte.

Gemäß einer in D14 zwar nicht beanspruchten, aber als Beispiel 1 beschriebenen

Ausführungsform wird Transferrin zunächst aus dem Serum Alkoholabhängiger

und aus dem Serum von Blutspendern gereinigt (vgl aaO S 11 bis 12, Beisp 1).

Angaben über die Art der Reinigung werden nicht gemacht und darin auch nicht

zitiert. Auf diese Weise erhaltenes Transferrin wird daraufhin mittels FPLC in die

einzelnen Isoformen Pentasialo-, Tetrasialo-, Trisialo-, Disialo-, Monosialo- und

Asialotransferrin aufgetrennt (vgl aaO S 11 Abs 1). Dabei wird in einer Chromatographiesäule als stationäre Trennphase das Anionenaustauscherharz Mono Q

der Firma P… eingesetzt, das mit 0,02 M Piperazin/Ameisensäure-Puffer

pH 6,8 äquilibriert ist. Nach dem Auftragen der Transferrinprobe wird die chromatographische Trennung an dieser Anionenaustauscherphase mit 0,02 M Piperazin/Ameisensäure mit einem linearen pH-Gradienten von pH 6,8 bis pH 4,8 als

Elutionsmittel durchgeführt, wobei der Verlauf der Trennung und die Elution der

einzelnen Isoformen mit einem Spektrophotometer beobachtet wird, um die Isoformen getrennt aufzufangen und auf diese Weise den dem jeweiligen pH-Wert in

der Probenfraktion des jeweiligen Isoformen entsprechenden pI-Wert zu ermitteln

(vgl aaO S 11 Abs 2 bis S 12 Abs 2).

Damit ist aus Beispiel 1 der D14 bereits unmittelbar ein Verfahren zur Auftrennung

der im Serum vorhandenen, an Kohlenhydrat verarmten Isoformen des Transferrins (Merkmal 1) an einer Ionenaustauschsäule mittels der einer HPLC entsprechenden FPLC (Merkmale 3.1, 3.2) entnehmbar.

Aber auch das Merkmal 3 ist erfüllt, weil mittels Ionenaustausch-Chromatographie

stets auch in der vorgereinigten Transferrinprobe zwangläufig noch vorhandene

andere Serumproteine von den isoformen Transferrinen abgetrennt werden. Denn

wenn im Beispiel 1 eine zuvor gereinigte Transferrinprobe auf die Mono Q-Anionenaustauschersäule gegeben wird, so bedeutet dies nicht, dass diese Probe zu

100 % aus Transferrinprotein in seinen möglichen Isoformen besteht, sondern es

ist, mangels anderweitiger spezifizierter Angaben, vielmehr von einer üblichen

Vorreinigung auszugehen, die jedoch nur zu einer mehr oder minder starken Anreicherung der Transferrine aus dem biologischen Material, hier Humanserum,

führt. Darüber hinaus ist für den Fachmann ohnehin selbstverständlich, dass die

Lehre des Beispiels 1 der D14 nicht nur auf die Ionenaustausch-Chromatographie

von solchen Transferrin-Präparaten beschränkt ist, die bereits in hoher Reinheit

vorliegen, sondern sich auch auf Transferrin-Präparate unterschiedlicher Reinheitsstufe anwenden lässt.

Das Merkmal 2 ergibt sich unmittelbar aus der im Anschluss an die Ausführungsbeispiele plazierten Anmerkung, dass die Korrelation der Analyse durch Eisensättigung des Serums verbessert werden kann (vgl D14 S 17 le Abs).

Mit der Anweisung zur spektrophotometrischen Detektion (vgl D14 S 11 vorle Z

bis S 12 Z 3) verbindet ein Fachmann auch ohne nähere Angaben eine gegebenenfalls computergestützte Aufzeichnung des Chromatographieverlaufs und damit

die Möglichkeit zur Quantifizierung der Trennung der Isoformen, sodass sich hieraus nicht nur das Merkmal 1 sondern auch das Merkmal 4 einer Quantifizierung

anhand der Auswertung eines mittels spektrophotometrischer Durchflussmessung

erstellten Chromatogramms ergibt.

Auch die beiden verbleibenden Merkmale 3.3 und 3.4 ergeben sich für den Fachmann in naheliegender Weise ausgehend von Beispiel 1 der Druckschrift D14.

Bei der in D14 nicht erwähnten Verwendung eines Salzgradienten (Merkmal 3.3)

handelt es sich genau um diejenige der beiden grundsätzlichen Arbeitsweisen zur

Trennung von Proteinen nach dem Prinzip des Ionenaustausches, die, weil die

üblichere der beiden Varianten, ein Fachmann ohnehin zunächst in Betracht ziehen wird.

In Kenntnis der in D14 beschriebenen pI-Werte der relevanten Isoformen des

Transferrins (vgl D14 Beispiel 1 S 12 iVm S 7 Abs 2) kommt ein Fachmann nicht

umhin, den pH-Wert gerade oberhalb des höchsten pI-Wertes der relevanten Isotransferrine einzustellen. Denn nur dann liegen sämtliche relevanten Isotransferrine in anionischer Form vor und binden beim Auftragen des Gemisches, vor Beginn der Elution mit dem Salzgradienten, in einer scharfen, konzentrierten Zone zu

Beginn der stationären Phase der Chromatographiesäule. Aufgrund der Ergebnisse des Ausführungsbeispiels 1, wonach bei Alkoholabhängigen das Isotransferrin

mit dem höchsten pI-Wert, die sogenannte Asialoform, einen pI-Wert von 6.1 besitzt, wird der Fachmann daher sofort erkennen, dass bei einem pH-Wert von 6,2

sämtliche relevanten Isoformen auf der stationären Phase Mono Q binden. Dabei

wird er allerdings den pH-Wert nicht zu weit über dem höchsten relevanten

pI-Wertes festlegen, weil dann zunehmend auch andere Serumproteine binden

und das Chromatographieverfahren ungünstig beeinflussen können. Dass ein

Fachmann zum Auftragen der zu analysierenden Probe einen hierfür geeigneten

Arbeitspuffer bei niedriger Salzkonzentration als Ausgangswert für den Salzgradienten wählt, versteht sich ohnehin von selbst.

Der Einsatz einer gepufferten Lösung eines pH-Werts von 6,2 und damit ein Arbeiten im Bereich der Vorgaben des Merkmals 3.4 liegt deshalb für den Fachmann

ausgehend von Beispiel 1 in Verbindung mit der Beschreibung der D14 auf der

Hand.

Für die Frage der erfinderischen Tätigkeit ist ohne Belang, ob das Verfahren gemäß Beispiel 1 der D14 tatsächlich als analytisches Verfahren zur Trennung und

zur Quantifizierung von an Kohlenhydrat verarmten Transferrin herausgestellt wird

oder Gegenstand der Patentansprüche der D14 ist. Vielmehr genügt die dem

Fachmann durch das Beispiel 1 iVm der übrigen Beschreibung vermittelte Information, um, ergänzt durch sein Grundwissen zur Trennung von Proteinen durch

Ionenaustauschchromatographie und sein Fachwissen betreffend die Eigenschaften der Isotransferrine, ohne weiteres zum Verfahren gemäß Patentanspruch 1

des Streitpatents zu gelangen.

Erfinderisches Zutun ist damit weder in der Wahl eines pH-Wert des Elutionspuffers aus dem pH-Bereich von 6,0 bis 6,4 bzw. 6.3 bis 6,1 bzw. in der Festlegung

auf den Zahlenwert 6.2 noch in der Anwendung eines Salzgradienten anstelle eines linearen pH-Gradienten zu erkennen, sodass neben dem Patentanspruch 1

auch die Patentansprüche 2 und 3 nicht gewährbar sind.

Ein patentfähiges Verfahren ist aber auch nicht unter Einbeziehung des Merkmals

einer Detektion bei 460 nm nach Patentanspruch 4 gemäß Hauptantrag zu erkennen. In der Druckschrift D14 ist die Verfahrensführung unter Sättigung des Transferrins mit Eisenionen als vorteilhaft für die Korrelation mit dem Alkoholgenuss

herausgestellt, was durch Zugabe von konzentrierter Eisencitrat-Lösung zur Serumprobe erreicht wird (vgl D14 S 16 le Abs). Für diesen Fall und zumal die Lehre

der Druckschrift D14 nicht auf eine bestimmte Detektionswellenlänge festgelegt

ist, wird der Fachmann eine Detektion der von der Säule eluierten Isoformen des

Transferrins über die Absorption der Eisenkomplexe der Transferrine bei 460 nm

ohne weiteres in Betracht ziehen, weil ihm nicht nur das Absorptionsspektrum des

Transferrins (vgl hierzu die in der mündlichen Verhandlung überreichte D13 Fig 3)

geläufig ist, sondern für ihn darüber hinaus auch die Druckschrift D7 ein Vorbild

liefert, welche die Detektion von Eisen-Komplexen des Transferrins neben eisenfreien Transferrinformen bei einer Wellenlänge von 460 nm betrifft.

Der Einwand der Beklagten, bei 460 nm nehme die Empfindlichkeit wegen eines

geringeren Extinktionskoeffizienten des Eisen-Komplexes des Transferrins ab, sodass der Fachmann eine Detektion bei 460 nm zur Analyse feiner, aber signifikanter Unterschiede in der Zusammensetzung der Isoformen des Transferrins

nicht in Erwägung gezogen hätte, greift nach Ansicht des Senats nicht. Vielmehr

ist sich der Fachmann, wie auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, dessen bewußt, dass bei 460 nm eine weitaus selektivere Detektion

möglich ist als bei 280 nm, weil die meisten Serumproteine bei 460 nm keinen Absorptionsbeitrag liefern, falls sie sich chromatographisch ähnlich wie die Isoformen

des Transferrins verhalten sollten.

Darüber hinaus gibt gerade die Druckschrift D7 dem Fachmann den Hinweis, dass

eine Detektion von eisenhaltigem Transferrin neben eisenfreiem Protein bei weniger als einem Mikrogramm Gesamtprotein und damit bei sehr geringen Probenmengen möglich ist.

Sofern die Beklagte darauf verweist, gemäß Streitpatent werde ohne Vorreinigung

gearbeitet, so steht dem die Ausführungsform des Streitpatents entgegen, wonach

ebenfalls eine Vorreinigung durch Ausfällung der Lipoproteine stattfindet (vgl

StreitPS Sp 2 Z 35 bis 49).

Was die Merkmale des Patentanspruchs 5 anbelangt, so handelt es sich um eine

übliche quantitative Methode zur Auswertung von Chromatogrammen, welche eine

patentfähige Lehre nicht zu begründen vermag.

Auch zu den weiteren, auf Patentanspruch 1 direkt bzw. indirekt rückbezogenen

Unteransprüchen 6 bis 10 hat die Beklagte nichts vorgetragen, was einen eigenen

erfinderischen Gehalt erkennen lässt. Vielmehr handelt es sich dabei um naheliegende Ausgestaltungen im Rahmen von durch den Stand der Technik vorgegebenen Maßnahmen der Eisensättigung des Blutserums (vgl D14 S 16 le Abs) sowie

einer üblichen Vorbehandlung von Serumproben durch vorherige Abtrennung von

Lipoproteinen durch Dextransulfat und Calciumchlorid.

4. Auch die von der Beklagten hilfsweise verteidigten Fassungen der Patentansprüche erweisen sich als nicht bestandsfähig.

Die gemäß Hilfsantrag 1 verteidigte Fassung weist in Patentanspruch 1 wurde zusätzlich die selektive Absorption eines Fe-Transferrin-Komplexes bei 460 nm auf

und entspricht damit dem Patentanspruchs 4 gemäß Hauptantrag.

Auf die betreffenden vorstehenden Ausführungen unter Punkt 3 wird vollumfänglich verwiesen. Entsprechendes gilt für die darauf rückbezogenen Unteransprüche.

Die weiter hilfsweise verteidigten Fassungen weisen in ihrem jeweiligen Patentanspruch 1 zusätzlich zu dem Merkmal der selektiven Absorption eines Fe-Transferrin-Komplexes bei 460 nm die Einschränkung des pH-Wertes des gepufferten

Eluenten auf den Bereich von 6,1 bis 6,3 (Hilfsantrag 2) oder auf den Zahlenwert

von 6,2 (Hilfsantrag 3) auf.

Der Senat kann nicht feststellen, dass eine Einengung des pH-Bereichs, in dem

bereits bekannte, hinsichtlich ihres pI-Wertes charakterisierte Isoformen des

Transferrin durch Ionenaustausch-Chromatographie aufgetrennt und quantifiziert

werden sollen, im Zusammenhang mit einer Detektionswellenlänge von 460 nm

erfinderisches Zutun erfordert. Auf die betreffenden Gründe unter Punkt 3 wird

verwiesen. Entsprechendes gilt für die darauf rückbezogenen Unteransprüche.

5. Bei dieser Sachlage brauchte auf die weiteren von der Klägerin eingeführten

Druckschriften nicht eingegangen zu werden.

Inwieweit dem Gegenstand des Streitpatents in der gemäß Hauptantrag sowie

Hilfsanträgen 1 und 2 verteidigten Fassung die im Hinblick auf den pH-Bereich des

gepufferten Eluenten angegriffene, in Anspruch genommene Priorität SE 9302573

vom 6. August 1993 zukommt und die erst im Prioritätsinterval veröffentlichte

Druckschrift D1 zur Beurteilung der Patentfähigkeit heranzuziehen ist, braucht angesichts der Nichtigerklärung des Streitpatents im beantragten Umfang bereits ohne Rückgriff auf die D1 nicht entschieden zu werden.

III

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs 2 PatG iVm § 91 Abs 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs 1 PatG iVm § 709

Satz 1 und Satz 2 ZPO.

(Vors. Ri. Hellebrand ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert) zugleich für Vors. Ri. Hellebrand:

Dr. Niklas

Dr. Niklas

Dr. Jordan

Brandt

Dr. Egerer

Be