BPatG Beschluss vom 09.02.2005 – 28 W (pat) 365/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 365/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache 10.99

betreffend die Marke 301 15 501

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 9. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Stoppel

des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Die Marke 301 15 501

G r ü n d e

I.

X.O.

ist für folgende Waren in das Markenregister eingetragen worden:

Erzeugnisse auf der Grundlage von Kartoffeln, hergestellt durch

Hitze und Druck oder Erhitzen in Fett; Kartoffelchips, in beliebige

Form geschnittene, in Fett gebackene Kartoffelstücke; feine

Backwaren, Biskuits, Dauerbackwaren; Salz- /Laugengebäck,

Salzstangen, Cracker; Erzeugnisse auf der Grundlage von Reis,

Mais und anderen Getreidearten, hergestellt durch Hitze und

Druck oder Erhitzen in Fett.

Gegen die Eintragung hat die Inhaberin der rangälteren Marke 399 83 249

XOX DESIGN

Widerspruch eingelegt. Diese Marke ist für folgende Waren eingetragen:

29: Fleisch, Fisch Geflügel, (nicht lebend) und Wild (tot); konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; konserviertes Fleisch, Fisch und Wild; Gallerten für Nahrungsmittel, Konfitüren, Obst enthaltende Soßen; Eier, Milch und Milchprodukte;

Speiseöle und -fette; Fertiggerichte und asiatische Gerichte, im

Wesentlichen bestehend aus den vorgenannten Waren; 30: Fertiggerichte auf der Basis von Nudeln; Nudel- und Getreidepräparate; Süßigkeiten, Karamellen, Kekse, Schokolade, gezuckerte

feine Back- und Konditorwaren; Suppennudeln, Nudeln und Nudelprodukte; Soßen; Gewürze und Würzmittel; Snacks (soweit in

Klasse 30 enthalten); Fertiggerichte und asiatische Gerichte, im

Wesentlichen bestehend aus den vorgenannten Waren.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss des Erstprüfers unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und einer teilweisen Warenidentität eine

Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Die Widerspruchsmarke „XOX DESIGN“ bilde einen Gesamtbegriff, bei dem beide Bestandteile gleichgewichtig seien; der Verkehr werde sich damit nicht nur an dem

Markenteil „XOX“ orientieren. Aber selbst wenn dies geschehe, so scheitere eine

klangliche Verwechslungsgefahr daran, dass das jüngere Zeichen wegen der

Punktierung als Buchstabenfolge ausgesprochen werde. Sollte dies auch für die

Widerspruchsmarke zutreffen, so würde hier der zusätzliche Konsonant „X“ in Erinnerung bleiben, denn bei der Gegenüberstellung von Kurzzeichen würden Abweichungen besser auffallen.

Die Widersprechende hat hiergegen Beschwerde eingelegt, denn nach ihrer Ansicht wird der Bestandteil „DESIGN“ als ein ohne weiteres verständlicher und

werbeüblicher Hinweis auf eine besonders anspruchsvoll ausgestaltete und damit

wertvolle Ware außer Acht gelassen. Bei der Gegenüberstellung der sehr ungewöhnlichen Buchstabenkombinationen „XOX“ und „X.O.“ sei aber mit klanglichen

und auch schriftbildlichen Verwechslungen zu rechnen.

Die Markeninhaberin hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.

Ergänzend wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden (§ 165 Abs 4, 5 MarkenG) ist

nicht begründet, denn es besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9

Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr erfolgt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, wobei von einer Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der

Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren, sowie der Kennzeichnungskraft

der Widerspruchsmarke auszugehen ist (st Rspr zB BGH MarkenR 2004, 406 –

Mustang).

Bei der hier möglichen Warenidentität bzw erheblichen Warennähe sowie in Anbetracht eines der Widerspruchsmarke zustehenden durchschnittlichen Schutzumfanges muss die jüngere Marke einen erkennbar deutlichen Abstand einhalten

um die Rechte der älteren Marke nicht zu tangieren. Diese Anforderungen werden

auch nicht durch eine etwaige besondere Sorgfalt des Verbrauchers im Umgang

mit Marken auf dem betreffenden Warengebiet reduziert. Lebensmittel und insbesondere Snacks werden fast täglich gekauft, sie sind meist preisgünstig und der

Verkehr wendet bei der Beachtung dieser Marken allenfalls eine durchschnittliche

Sorgfalt auf. Dennoch werden ihm hier die Unterschiede der beiden Marken im

rechterheblichen Ausmaß auffallen.

Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, kommt eine Verwechslungsgefahr

nur in Betracht, wenn der jüngeren Marke „X.O.“ der Markenteil „XOX“ der älteren

Marke gegenübergestellt wird. Der Widersprechenden ist zuzugestehen, dass es

sich bei dem Wort „XOX“ um eine auf dem betreffenden Warengebiet wohl unübliche Buchstabenfolge handelt; zumindest ist weder Gegensätzliches vorgetragen,

noch ist dem Gericht derartiges bekannt. Dies allein genügt jedoch nicht, um in einer Marke, die noch weitere Bestandteile besitzt, derart stark zu wirken, dass allein durch dieses Wort der Gesamteindruck geprägt wird. Voraussetzung für diesen Ausnahmetatbestand ist vielmehr, dass der weitere Bestandteil in den Hintergrund tritt und vom Verkehr bei der Beurteilung der Marke vernachlässigt wird.

Das kann (muss aber nicht) der Fall sein bei unmittelbar beschreibenden, vielfach

in der Werbung anzutreffenden und üblichen Artikelzusätzen, denn diese werden

vom Verbraucher – der an einer kurzen, prägnanten Produktkennzeichnung interessiert ist – nicht benötigt, um die von ihm gewünschte Marke zu erhalten.

Hierzu bedarf es aber konkreter Anhaltspunkte, denn es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, dass der Gesamteindruck einer Marke in der Regel durch all

ihre Bestandteile geprägt wird und dass auch beschreibende Bestandteile zum

Gesamteindruck beitragen können (vgl BGH MarkenR 2004, 356 – NEURO-

VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX; BGH I ZB 4/02 v. 13. Oktober 2004, veröff. in

iuris – il Padrone/il Portone). Im vorliegenden Fall fehlen ausreichende Hinweise

dafür, dass der Verbraucher in dem Wort „DESIGN“ nur eine Beschreibung der

Ware und nicht (auch) einen betrieblichen Herkunftshinweis sieht. Zwar gibt es auf

dem Lebensmittelsektor den Begriff „Food Design“ als Hinweis auf neue, gefällige

Produktentwicklungen, es ist aber nicht bekannt, dass das Wort „Design“ bei der

Bewerbung und Beschreibung von Lebensmittel bereits in einem Umfang

verwendet würde, dass der Verbraucher – anders als dies zB bei

Gebrauchsgegenständen der Fall ist – darin keine Kennzeichnung mehr sieht. Die

Widersprechende hat insoweit auch nicht ausreichend vorgetragen; ihr Hinweis,

das Wort Design sei in der Werbesprache weit verbreitet, genügt hierfür nicht,

denn der im Vordergrund stehende Bedeutungsgehalt dieses Wortes bezieht sich

auf Gebrauchsgüter, nicht aber auf Lebensmittel. Bei Gegenüberstellung der

Gesamtmarken aber sind Verwechslungen nicht zu befürchten.

Die Beschwerde ist ohne Erfolg.

Zu einer Kostenentscheidung bestand keine Veranlassung, MarkenG § 71.

Stoppel

Paetzold

Schwarz-Angele

Bb