BPatG Beschluss vom 01.03.2005 – 33 W (pat) 211/03

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 211/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 42 815.8

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler

sowie der Richterinnen Pagenberg und Dr. Hock 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

der Markenstelle für Klasse 36 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 4. Juli 2003 aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke EU 001 043 892 wird die

Löschung der Marke 301 42 815 angeordnet.

G r ü n d e

I

Gegen die nichtfarbige Eintragung der Wort-/Bildmarke 301 42 815

für

"Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Versicherungs-, Finanz-,

Immobilienwesen, Geldgeschäfte"

ist Widerspruch erhoben worden aus der Wort-/Bildmarke EU 001 043 892

für

"Beratung und Unterstützung in Bezug auf Geschäftsführung und

-organisation; Marketing und Verkaufsförderung; Unternehmensberatung

in Bezug auf Franchising; Unterstützung bei der

Geschäftsführung in Bezug auf Immobilienvermittlung; Vermittlung

von Versicherungen und Finanzorganisationen; Durchführung von

Versteigerungen und Auktionen; Beratungsdienstleistungen

in

Bezug auf alles vorstehend Genannte;

Immobilienvermittlung;

Versicherungsmaklergeschäfte; Bewertung und Verwaltung von

Immobilien; Versicherungsdienstleistungen; Beratung in Verbindung

mit allen vorstehend genannten Leistungen".

Mit Beschluss vom 4. Juli 2003 hat die Markenstelle für Klasse 36 durch eine

Beamtin des gehobenen Dienstes den Widerspruch zurückgewiesen. Nach

Auffassung der Markenstelle sind die entscheidungserheblichen beiderseitigen

Dienstleistungen teilweise identisch oder liegen im hochgradigen Ähnlichkeitsbereich. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei als normal

einzustufen. Die Gesamtmarken seien aber deutlich verschieden. Zwar stünden

sich in beiden Fällen Wort-/Bildmarken als Ballons gegenüber, die sich jedoch in

der grafischen und der mit Text versehenen Ausgestaltung erheblich

unterschieden. Dem Bildelement "Ballon" könne keine prägende Eigenschaft

zuerkannt werden, da es in der modernen Werbung üblich geworden sei, "Ballons"

als Werbeträger zu verwenden. Die Wortangaben träten daher nicht so sehr in den

Hintergrund, dass sie den angesprochenen Verkehrskreisen nicht in Erinnerung

bleiben würden.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie trägt vor, dass wegen des auffälligen Ballons als Bildbestandteil dieser um ein

Vielfaches kennzeichnungskräftiger sei als der Wortbestandteil. Größe, Form und

Farbgebung seien die Stilmittel, die bei der angegriffenen Marke die bildliche

Darstellung derart hervortreten ließen, dass die angesprochenen Verkehrskreise

den Wortbestandteil kaum mehr beachten und sich nur an der Bildwirkung

orientieren würden. Aufgrund der nahezu identischen Formgebung der Ballons sei

eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Dieses Ergebnis werde dadurch bekräftigt,

dass der Wortbestandteil "Makler 3000" rein beschreibender Natur sei, so dass

ihm keine Kennzeichnungskraft zukommen könne. Im Hinblick darauf dass der

Widerspruchsmarke

identische bzw. hochgradig ähnliche Dienstleistungen

zugrundelägen, müssten die Vergleichsmarken einen ausreichend großen

Abstand zueinander einhalten, was im vorliegenden Fall nicht gegeben sei.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Löschung der

Marke 301 42 815 wegen des Widerspruchs aus der Marke EU

001 043 892 anzuordnen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat sich im Verfahren vor dem Bundespatentgericht zur Sache nicht geäußert. Im Verfahren vor der Markenstelle hat er

vorgetragen, dass es zahlreiche Immobilienvermittler gebe, die Ballons als

Werbeträger nutzten. Er hat zum Beweis dieser Behauptung ein entsprechendes

Foto beigelegt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist begründet.

Der Senat hält die Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG

zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke für gegeben.

Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von der

Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und

andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken

erfassten Dienstleistungen ab, wobei von dem Fall eines durchschnittlich

informierten, aufmerksamen und

verständigen Durchschnittsverbrauchers

auszugehen ist (BGH GRUR Int 1999, 734 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506

- ATTACHÉ/TISSERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu

berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können,

insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH aaO - Lloyd;

BGH aaO - ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 995 - HONKA). Dabei stehen

die verschiedenen

für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung, so dass z.B. ein geringerer Grad an

Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw

durch einen höheren Grad der Dienstleistungsähnlichkeit ausgeglichen werden

kann (stRspr vgl BGH GRUR 2000, 603 - Cetof/ETOP). Nach diesen Grundsätzen

ist im vorliegenden Fall eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

Nachdem Benutzungsfragen hier nicht einschlägig sind, ist für die Frage der

Ähnlichkeit der Dienstleistungen von der Registerlage auszugehen. Die sich

gegenüberstehenden Dienstleistungen liegen im engen Ähnlichkeitsbereich bis hin

zur Identität.

So ist die Dienstleistung "Werbung" eng verwandt mit "Marketing und Verkaufsförderung", "Geschäftsführung" ist nahezu identisch mit "Beratung und Unterstützung

in Bezug auf Geschäftsführung und -organisation", "Unternehmensverwaltung"

weist enge Berührungspunkte zu "Unternehmensberatung in Bezug auf Franchising" auf. Auch "Büroarbeiten" stehen in engem wirtschaftlichen Zusammenhang

mit "Beratung und Unterstützung in Bezug auf Geschäftsorganisation", "Versicherungs-, Finanz-, Immobilienwesen und Geldgeschäfte" sind in beiden Dienstleistungsverzeichnissen nahezu identisch enthalten.

Die Widersprechende hat im Verfahren vor der Markenstelle behauptet, dass der

Widerspruchsmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft zukomme. Dies hat der

Markeninhaber mit Schriftsatz vom 4. Mai 2002 bestritten. Letztlich kann die Frage

der erhöhten Kennzeichnungskraft im vorliegenden Fall jedoch dahingestellt

bleiben, weil auch bei Unterstellung einer normalen Kennzeichnungskraft der

zwischen den beiden Marken erforderliche Abstand nicht eingehalten wird.

Der Senat geht nämlich davon aus, dass der Gesamteindruck der angegriffenen

Marke allein von ihrem Bildbestandteil geprägt wird. Zwar ist von der registrierten

Form der Marken auszugehen, wobei es grundsätzlich nicht zulässig ist, aus der

angegriffenen Marke ein Element herauszugreifen und es in Übereinstimmung mit

der Widerspruchsmarke festzustellen. Dies zwingt indes nicht dazu, die Marken

stets mit allen jeweiligen Merkmalen zu vergleichen. Vielmehr kann auch ein

Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben,

wenn er den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt, in dem er eine

eigenständige kennzeichnende Funktion aufweist (vgl Ströbele/Klaka, Markengesetz, 7. Auflage, Rz 367 ff mwN).

Die beiden sich gegenüberstehenden Marken enthalten jeweils Ballone, auf denen

sich Schriftzeichen befinden, bei der angegriffenen Marke der Schriftzug "Makler

3000", bei der Widerspruchsmarke der Schriftzug "RE/MAX". Der Bildbestandteil

"Ballon" tritt dabei hinsichtlich Größe, Form und Farbgebung derart hervor, dass

die jeweiligen Schriftzüge zurücktreten. Die beiden Ballons sind hinsichtlich ihrer

tropfenartigen Außenform, hinsichtlich ihrer Größe und der ähnlichen Darstellung

des Ballonkorbs so einander angenähert, dass eine Verwechslungsgefahr zu

bejahen ist.

Etwas anderes kann auch nicht deshalb gelten, weil, wie der Markeninhaber

zutreffend vorgetragen hat, es üblich ist, Ballone als Werbeträger für verschiedene

Produkte und Dienstleistungen zu verwenden. Im vorliegenden Fall sind nämlich

nicht die

in den Marken enthaltenen Ballone Werbeträger

für bestimmte

Werbebotschaften, sondern die Ballone selbst sind die dominierenden

Bestandteile der jeweiligen Marken.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht kein Anlass, aus Gründen der

Billigkeit einer der Verfahrensbeteiligten die Kosten des Beschwerdeverfahrens

gemäß § 71 Abs. 1 MarkenG aufzuerlegen.

Winkler

ist Richterin Pagenberg durch Urlaub verhindert zu unterschreiben.

Winkler

Dr. Hock

Cl