BPatG Beschluss vom 03.03.2005 – 2 Ni 29/03

BUNDESPATENTGERICHT

2 Ni 29/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Patentnichtigkeitssache 10.99

betreffend das deutsche Patent 43 08 955

hat der 2. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts unter Mitwirkung

der Richter Gutermuth, Müller und Dipl.-Ing. Harrer am 3. März 2005

beschlossen:

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

G r ü n d e :

I

In seiner Klage vom 9. Mai 2003 hat der Kläger beantragt, das Streitpatent wegen

fehlender Patentfähigkeit in vollem Umfang für nichtig zu erklären. Der Beklagte

hat der Klage widersprochen und ihre Abweisung beantragt. Er hat einerseits

gestützt auf eine behauptete Strohmanneigenschaft des Klägers die

Unzulässigkeit der Klage gerügt, andererseits die vom Kläger vorgetragenen

Vorbenutzungshandlungen bestritten. Vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Beklagte mit Schreiben vom 21. Januar 2005 mitgeteilt, dass er gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt mit sofortiger Wirkung auf das

Streitpatent verzichtet habe. Der Termin vom 27. Januar 2005 solle aufgehoben

werden.

Der Kläger hat daraufhin seine Nichtigkeitsklage in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, dem Beklagten die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Dieser habe sich durch den Verzicht in die Rolle des Unterlegenen begeben, es erschiene unbillig, dem Kläger auch nur einen Teil der Kosten aufzuerlegen, wenn

der Beklagte schon vor einer streitigen Verhandlung auf das Streitpatent verzichte.

Die Beklagtenseite hat mit Schriftsatz vom 25. Januar 2005 ebenfalls die Hauptsache für erledigt erklärt und Antrag auf Aufhebung der Kosten gestellt. Eine nähere

Begründung des Kostenantrages erfolgte nicht.

II

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung hatte das Gericht über die Kosten

unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem

Ermessen zu entscheiden (§§ 99 PatG, 91a Abs 1 ZPO).

Im vorliegenden Fall spricht der Verzicht des Beklagten auf das Patent dafür, dass

die Nichtigkeitsklage Erfolg gehabt hätte, so dass ihm die Kosten aufzuerlegen

sind (vgl Schulte, PatG, 7. Aufl, Rdnr 178 zu § 81 PatG). Hiervon könnte nur abgewichen werden, wenn nach dem bisherigen Sach- und Streitstand das Streitpatent

sich voraussichtlich als patentfähig erwiesen hätte (vgl Schulte aaO, BGH

GRUR 2004, 623 - Stretchfolienumhüllung). Hiervon kann vorliegend aber nicht

die Rede sein. Die Klageseite hat eine Vielzahl von Zeugen genannt, bei denen

die dem Streitpatent entsprechenden Fliegengitter bereits vor Patentanmeldung

eingebaut worden sein sollen. Die Wahrscheinlichkeit, dass sich in allen diesen

Fällen erwiesen hätte, dass, wie vom Beklagten behauptet, die Fliegengitter durch

seinen Sohn nachträglich manipuliert worden seien, schätzt der Senat als niedrig

ein. Entsprechend hoch erscheint die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger sowohl

ein eigenes

Interesse an der Nichtigkeitsklage als auch die behauptete

offenkundige Vorbenutzung hätte nachweisen können. Daher war wie erfolgt zu

entscheiden.

Gutermuth

Püschel

Harrer

Pr