Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 16.03.2005 – 29 W (pat) 6/03
29. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 6/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 10.99
betreffend die Markenanmeldung 398 68 353
hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 16. März 2005 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Grabrucker, der Richterin Fink und der Richterin am Amtsgericht stVDir Dr.
Mittenberger-Huber
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Gegen die für die Waren und Dienstleistungen
Klasse 5:
Präparate für die Gesundheitspflege; frauenhygienische Artikel, nämlich Damenbinden, Slipeinlagen, Tampons, Monatshöschen; Windeln
für Kranke;
Klasse 16: Babywindeln aus Papier und/oder Zellulose;
Klasse 25: Babywindeln aus Textilien; Windelhöschen;
unter der Nummer 398 68 353 am 08.04.1999 veröffentlichte Eintragung der
Wortmarke
PAMFIX
ist Widerspruch eingelegt worden aus der prioritätsälteren, international registrierten Marke IR 613 041
PLAVIX
eingetragen am 27.12.1993 für die Waren
Klasse 5:
Produits pharmaceutiques pour la prévention et le traitement des
troubles cardiovasculaires vendus sur ordonnance.
Die Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat den
Widerspruch mit Erstbeschluss vom 24.11.2000 und Erinnerungsbeschluss vom
24.09.2002 zurückgewiesen. Eine Gefahr von Verwechslungen bestehe auch bei
den im engen Ähnlichkeitsbereich liegenden Waren nicht, da die Vergleichszeichen einen ausreichenden Abstand einhielten. Die normal kennzeichnungskräftigen Waren der Widerspruchsmarke „Produits pharmaceutiques pour la prévention
et le traitement des troubles cardiovasculaires vendus sur ordonnance“ fielen
ebenfalls unter den für die angegriffene Marke eingetragenen Oberbegriff der
„Präparate für die Gesundheitspflege“, da sich Indikation, Herkunft, Zusammensetzung und Vertriebsstätten ähnlich sein könnten. In gewissem Umfang wirke der
Verwechslung aber bereits entgegen, dass es sich bei den Waren der Widerspruchsmarke ausschließlich um rezeptpflichtige Medikamente handle. Bei diesen
sei zwar – neben dem medizinischen Fachpersonal – der Endverbraucher als Verkehrkreis mit zu berücksichtigen, aber auch dieser sei in Gesundheitsfragen besonders aufmerksam. Die Vergleichsmarken selbst bestünden jeweils aus sechs
Buchstaben und seien kurz und einfach strukturiert. Übereinstimmung bestehe im
ersten und im fünften und sechsten Buchstaben, wohingegen sich die – stärker
beachteten – Wortanfänge insgesamt unterschieden. Auch die Wortenden würden
verschieden ausgesprochen, so dass sich lautschriftlich für die jüngere Marke
„pamfiks“, für die Widerspruchsmarke „pla:wiks“ ergebe und damit klanglich keine
Verwechslungsgefahr bestehe. Schriftbildlich fielen die unterschiedlichen Ober-
und Unterlängen auf, so dass auch insoweit die Gefahr von Verwechslungen ausgeschlossen werden könne.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin vom
22.10.2002 (Bl. 5 d. A.). Sie trägt vor, dass wegen der bestehenden engen Warenähnlichkeit zu „Präparaten für die Gesundheitspflege“ der Abstand zwischen
den Vergleichszeichen nicht eingehalten werde, da sie schriftbildlich und phonetisch im wesentlichen übereinstimmten. Berücksichtige man diese Übereinstimmungen, bestehe die Gefahr, dass der durchschnittliche Verbraucher beim Kauf
nicht mehr genau wisse, wie das von ihm gewünschte Präparat heiße. Hinzu
komme eine wesentlich erhöhte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, die
sich zum Marktführer auf dem Indikationsgebiet der Thrombozytenaggregationshämmer mit einem Umsatz von …… € entwickelt habe, was ihren Schutzumfang deutlich erhöhe.
Die Widersprechende beantragt,
unter Aufhebung des Beschlusses vom 24.09.2002 die markenrechtliche Übereinstimmung der Vergleichszeichen festzustellen
und die Löschung der angemeldeten Marke für alle identischen und
ähnlichen Waren anzuordnen.
Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen der Markenstelle und unterstreicht, dass die Waren der angegriffenen Marke den rezeptpflichtigen Waren der
Widerspruchsmarke nicht nahe kämen, da Herz- und Blutgefäßprobleme nicht in
Wechselwirkung mit Inkontinenz und Frauenhygiene stünden. Neben der unterschiedlichen Aussprache der Vergleichszeichen habe darüber hinaus die Endung
„-fix“ in der jüngeren Marke einen allgemein bekannten Sinngehalt, wohingegen
„-vix“ ein reiner Phantasiebestandteil sei. Insgesamt sei damit die Gefahr von Verwechslungen nicht zu befürchten.
Die Beschwerdeführerin hat den Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen und um eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren nachgesucht,
nachdem der Markeninhaber die Entscheidung der ersten Beschwerdekammer
des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt vom 07.10.2003 (R 232/2003-1)
vorgelegt hat. Dort hat ein Rechtsstreit zwischen den selben Parteien zu den
gleichlautenden Vergleichsmarken stattgefunden, wobei aus der international registrierten Marke (PLAVIX) gegen die Gemeinschaftsmarke 1 185 438 (PAMFIX)
vorgegangen worden war.
II.
1. Die Beschwerde ist gem. § 66 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 MarkenG zulässig, aber unbegründet und war daher zurückzuweisen. Es besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m.
Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den einzelnen
Beurteilungsfaktoren der Waren- und Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der
Markenidentität oder –ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rsp.; vgl. BGH GRUR
2004, 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder). Nach diesen Grundsätzen besteht im vorliegenden Fall für das Publikum nicht die Gefahr von Verwechslungen.
2. Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs
alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den
Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen
(EuGH GRUR Int. 1998, 875, 876 f. - Canon; GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd; BGH
GRUR 1999, 731 - Canon II; WRP 1998, 747, 749 - GARIBALDI; WRP 2000,
1152, 1153 - PAPPAGALLO; WRP 2001, 694, 695 - EVIAN/REVIAN). Auch die
maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge, wie Herstellungsstätte und Vertriebswege, Stoffbeschaffenheit und Zweckbestimmung oder Verwendungsweise
sind relevante Gesichtspunkte. Ausgehend von der hier maßgeblichen Registerlage stehen sich bei der Widerspruchsmarke die Waren „Produits pharmaceutiques pour la prévention et le traitement des troubles cardiovasculaires vendus sur
ordonnance“ und bei der jüngeren Marke „Präparate für die Gesundheitspflege;
frauenhygienische Artikel, nämlich Damenbinden, Slipeinlagen, Tampons, Monatshöschen; Windeln für Kranke; Babywindeln aus Papier und/oder Zellulose;
Babywindeln aus Textilien; Windelhöschen“ gegenüber. Die rezeptpflichtigen Arzneimittel für Herz/ Blutgefäße sind den Präparaten für die Gesundheitspflege ähnlich, da die ihrer Eignung nach in Betracht kommenden Waren miteinander konkurrieren oder sich ergänzen können, so. z. B. nicht verschreibungspflichtige Mittel
zur Stärkung von Herz und Kreislauf, die ebenfalls in Apotheken erworben werden
können (BPatGE 44, 33, 34 – ORBENIN; Richter/ Stoppel, Die Ähnlichkeit von
Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl., S. 58 liSp).
Ob zu den frauenhygienischen Artikeln noch eine Warennähe besteht, kann insoweit dahingestellt bleiben, da bei den ähnlichen Waren jedenfalls ein großer Abstand zwischen den Vergleichsmarken eingehalten werden muß.
3. Die originäre Kennzeichnungskraft eines Zeichens wird durch seinen anhand
des Gesamteindrucks produktbezogen festzustellenden Grad der Eigenart nach
Klang, Bild bzw. Form sowie vor allem auch Sinngehalt bestimmt. Ausgangspunkt
ist die Vermutung normaler originärer Kennzeichnungskraft, soweit keine Besonderheiten der Zeichengestaltung festgestellt werden können (Ingerl/Rohnke,
Vorliegend ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Auch eine
nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft durch intensive Benutzung
kommt nicht in Betracht. Die Beschwerdeführerin hat zwar vorgetragen, dass die
Widerspruchsmarke zwischenzeitlich Marktführer bei den Thrombozytenaggregationshämmern mit einem Millionenumsatz geworden sei, jedoch dazu keinerlei
nachvollziehbare Unterlagen vorgelegt. Trotz des Amtsermittlungsgrundsatzes
besteht auch bei der Frage der schutzumfangsteigernden Benutzungslage eine
Mitwirkungspflicht der Partei entsprechend § 86 Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz VwGO, da
diese Umstände allein aus ihrer „Sphäre“ kommen. Die - unbelegte - Aussage
4. Die Ähnlichkeit von Wortmarken ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen Eindrucks, sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln, wobei es für die Annahme
einer Verwechslungsgefahr in der Regel genügt, wenn die Zeichen in einer Hinsicht ähnlich sind (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-
VIBOLEX/NEURO-FIBAFLEX; WRP 2003, 1436, 1438 – Kelly mwN). Dabei
kommt es auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an, da
der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten.
Die Prüfung der Zeichen „PAMFIX“ und „PLAVIX“ auf ihre Ähnlichkeit in klanglicher, schriftbildlicher und begrifflicher Hinsicht begründet danach keine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Trotz der Übereinstimmung in einzelnen Buchstaben
ist der klangliche Gesamteindruck ein anderer, da das eine Zeichen wie „pamfiks“,
das andere wie „pla:wiks“ ausgesprochen wird. Die prioritätsjüngere Marke fängt
- bei gleicher Vokalfolge – mit der Silbe
„Pam-“ an, die ältere mit
„Pla-“. Die Vokalfolge ist zwar bei beiden Zeichen jeweils „a-i“, bei der jüngeren
Marke wird das „a“ aber kurz, bei der älteren dagegen lang gesprochen. Die phonetischen Unterschiede in den Vorsilben reichen aus, damit der Verkehr die Marken auseinanderhalten kann, dies insbesondere auch unter dem Gesichtspunkt,
dass Wortanfänge mehr beachtet werden als Wortenden (Ströbele/ Hacker,
a. a. O., § 9 Rn. 183). Auch diese unterscheiden sich zusätzlich durch die
unterschiedliche Aussprache von „f“ und „v“. „F“ wird wie [f] in „frisch, Fisch“
ausgesprochen, wohingegen „v“ wie [w] in „Wind“ intoniert wird.
Bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln kommt hinzu, dass zum einen der medizinische
Fachverkehr sehr aufmerksam, und zum anderen der angesprochene Endverbraucher in Gesundheitsfragen sensibler als beim Kauf anderer Güter ist (Ströbele/ Hacker, a. a. O., § 9 Rn. 168; BGH GRUR 1995, 50, 52 – Indorektal/ Indohexal; WRP 1999, 530 – Cefallone; BPatG GRUR 2004, 950, 951 – ACELAT/ Acesal).
Auch bei einer Gegenüberstellung der Vergleichsmarken in schriftbildlicher Hinsicht ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, da die Wörter im bildlichen Vergleich in jeder üblichen Schreibweise als noch hinreichend verschieden zu qualifizieren sind. Bei der Schreibschrift ergibt sich ein deutlicher Unterschied insbesondere durch die Ober- bzw. Unterlänge des Buchstaben „f“ in der angegriffenen
gegenüber „v“ in der älteren Marke.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände gibt es auch keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Marken begrifflich miteinander verwechselbar sind, da das jüngere Zeichen „PAMFIX“ mit der Endsilbe „-fix“ zusätzlich noch einen sinnhaften Gehalt hat,
der der Endsilbe „-vix“ fehlt. „Fix“ bedeutet „feststehend, unverändert“, aber auch
„flink, behände“ (Wahrig, Universalwörterbuch Rechtschreibung, 2002, S. 385)
und weist bei den beanspruchten Waren der jüngeren Marke auf „schnelle
(Ab-)Hilfe“ hin.
Auch unter Abwägung der einzelnen eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr
begründenden Faktoren ergibt sich daher, dass diese trotz der Ähnlichkeit der Waren unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke wegen deutlicher Unterschiede zwischen den Vergleichszeichen
zu verneinen ist.
5. In Übereinstimmung mit dem Ergebnis des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt kommt der Senat vorliegend zum Schluß, dass Verwechslungsgefahr
nicht besteht. Unberücksichtigt kann daher die Frage bleiben, ob die Entscheidung
des Harmonisierungsamts vom 07.10.2003 (R 232/2003-1) eine indizielle Wirkung
auf die vorliegende Entscheidung dahingehend hat, dass aufgrund der gleichgelagerten Zeichensituation eine Verwechslungsgefahr überhaupt nicht mehr hätte
angenommen werden können. Bei Widersprüchen zwischen nationaler Rechtsprechung und Entscheidungen des Harmonisierungsamts hat das Bundesverfassungsgericht im dort zu beurteilenden konkreten Fall (BVerfG GRUR 2005, 52
- REVIAN) eine Vorlagepflicht nur deshalb verneint, weil ein entscheidungserheblicher Unterschied im Hinblick auf Rechtsfragen nicht vorgelegen habe. Das unterschiedliche Ergebnis beruhe auf der in beiden Entscheidungen vorgenommenen Gesamtabwägung und der darauf gründenden tatsächlichen Wertung der
Kennzeichnungskraft der Klagemarke. Umgekehrt bedeutet dies, dass eine Vorlagepflicht durchaus bestehen könnte, wenn die angegriffene nationale Entscheidung zwar nicht in der tatsächlichen Wertung, aber im Hinblick auf Rechtsfragen
von einer Entscheidung des Harmonisierungsamts abweichen wollte. Aufgrund
des Vorrangs des Europarechts könnte dabei bereits den Entscheidungen des
Harmonisierungsamts besondere Bedeutung zukommen und die Vorlagepflicht
begründen, um Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht zu verletzen.
Grabrucker
Fink
Dr. Mittenberger-Huber
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