BPatG Beschluss vom 21.03.2005 – 30 W (pat) 260/03

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 260/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angemeldete Marke 301 38 121.6

hat der 30. Senat (Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung

vom 21. März 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Buchetmann

sowie der Richterinnen Winter und Hartlieb

Die Beschwerde der Anmelderin wird zurückgewiesen.

beschlossen: 10.99

G r ü n d e

I.

Zur Eintragung in das Markenregister angemeldet als dreidimensionale Marke für

die Waren

"elektrische Schalter"

ist die nachstehend abgebildete Darstellung gemäß Figuren 1 bis 4:

siehe Abb. 1 am Ende

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

Anmeldung in zwei Beschlüssen (davon ist einer im Erinnerungsverfahren ergangen) wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Bei der angemeldeten Marke handele es sich lediglich um die naturgetreue Wiedergabe der angemeldeten Waren als Lichtschalter mit achteckiger Schaltwippe und achteckigem

Zierrand, der sich im Rahmen der auf diesem Warensektor üblichen Gestaltungsformen bewege.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und im wesentlichen hierzu ausgeführt,

die oktogonale Form sei kein funktionsnotwendiger Bestandteil der Ware und damit nicht technisch. Es gebe kein vergleichbares Wettbewerbsprodukt, der von

der Markenstelle als Anlage zum Beschluss übersandte Formenschatz zeige bis

auf ein Beispiel mit rundem Schalter stets rechteckige Grundflächen und rechteckige Schalter, so dass die angemeldete Marke eine besondere Eigentümlichkeit

aufweise.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des

Deutschen Patent- und Markenamtes vom 20. Februar 2002 und

vom 16. Juli 2003 aufzuheben.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die nach § 165 Absatz 4 Markengesetz statthafte und form- und fristgerecht

eingelegte Beschwerde der Anmelderin ist in der Sache ohne Erfolg.

Die angemeldete Darstellung ist jedenfalls nach § 8 Absatz 2 Nr 1 MarkenG

wegen fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung ausgeschlossen.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Absatz 2 Nr 1 MarkenG ist die einer Marke

innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die

von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden. Denn Hauptfunktion der

Marke ist es, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten.

Diese Grundsätze finden auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft dreidimensionaler Marken Anwendung, die aus der Form der Ware bestehen. Wie bei

jeder anderen Markenform auch ist hier regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen

im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie

aus sonstigen Gründen nur als solche und nicht als Herkunftshinweis verstanden

wird. Damit ist Voraussetzung für die Bejahung der Unterscheidungskraft bei Warenformmarken allein die Vorstellung der angesprochenen Verkehrskreise, dass

die konkrete Warenform, aus welchen Gründen auch immer, etwas über die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen aussagt (vgl EuGH MarkenR 2004, 461

– Mag Lite; vgl BGH GRUR 2005, 158 bis 160 Stabtaschenlampe "MAGLITE";

BGH GRUR 2004, 502 – Gabelstapler II).

Zwar kann die Beurteilung, ob die Marke keine Unterscheidungskraft hat, bei dreidimensionalen Marken, die die Form der Ware darstellen, schwieriger sein als bei

herkömmlichen Markenformen (vgl EuGH, GRUR 2003, 514 – Linde, Winward und

Rado), weil der Verkehr in dem Bereich der Waren, für die der Schutz beansprucht

wird, sich (noch) nicht an die Herkunftskennzeichnung von Produktgestaltungen

gewöhnt hat. Daher ist bei der Feststellung der Unterscheidungseignung des angemeldeten Zeichens auch auf die besonderen Verhältnisse auf dem maßgeblichen Warengebiet abzustellen. Denn der Vergleich der tatsächlich vorhandenen

Gestaltungsformen läßt einen Schluß darauf zu, ob der Verkehr der Marke einen

Hinweis auf die betriebliche Herkunft beilegt (vgl BGH GRUR 2004, 505 Rado-

Uhr II).

Der Verkehr und damit der angesprochene durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher wird dabei eine Warenaufmachung nicht in analysierender Betrachtungsweise, sondern als Ganze so aufnehmen, wie sie sich ihm darstellt. Der Durchschnittsverbraucher abstrahiert nämlich

in aller Regel nicht die Form einer Ware von ihrer sonstigen Gestaltung. Die

Raumform der Ware als Ganzes oder in einzelnen Bestandteilen kann deshalb nur

dann als herkunftshinweisend beurteilt werden, wenn sie dies aus der Sicht des

Durchschnittsverbrauchers auch in ihrem Zusammenhang mit den anderen Elementen der Aufmachung ist.

Dabei wird der Verkehr die Formgestaltung einer Ware regelmäßig nicht in gleicher Weise wie Wort- und Bildmarken als Herkunftshinweis auffassen, weil es

dabei zunächst um die funktionelle und ästhetische Ausgestaltung der Ware selbst

geht. Auch eine besondere Gestaltung der Ware selbst wird danach eher diesem

Umstand zugeschrieben werden als der Absicht, auf die Herkunft der Ware hinzuweisen (vgl BGH GRUR 2003, 332 bis 336 – Abschlußstück; BGH GRUR 2003,

712 bis 714 – Goldbarren).

Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn der Verkehr aufgrund der Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem einschlägigen Warengebiet geneigt ist, auch

einzelnen Formelementen in einer Gesamtaufmachung eine eigenständige Kennzeichnungsfunktion zuzuerkennen, (vgl BGH aaO Abschlußstück).

Soweit die Anmelderin sich insoweit darauf beruft, der BGH habe in der Entscheidung Abschlußstück der Marke normale Kennzeichnungskraft zugebilligt (BGH

aaO S. 334 II 3 b) sowie in der Entscheidung Goldbarren die entsprechende Feststellung der Vorinstanz nicht beanstandet, darf nicht übersehen werden, dass die

der Entscheidung Abschlußstück zugrundeliegende Marke nicht die Ware als solche betrifft, sondern nur ein Detail derselben darstellt, das "wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend ausgeführt hat, durch einen besonderen, durchdachten Aufbau gekennzeichnet" ist. Bei der Entscheidung Goldbarren (GRUR 2003, 712) lässt sich die Kennzeichnungskraft ohne weiteres aus

dem Wort- und Bildbestandteil der Klagemarke ableiten. Beiden Entscheidungen

ist somit über die Schutzfähigkeit der Warenform als solcher nichts Positives zu

entnehmen (die Schutzfähigkeit der Marke als ganzer kann im Verletzungsverfahren ohnehin nicht verneint werden). Im Gegenteil: Der Bundesgerichtshof

sieht in beiden Entscheidungen die Klagemarken nicht als verletzt an, weil die

Warenform vom Publikum regelmäßig nur unter ästhetischen, funktionellen Gesichtspunkten wahrgenommen werde.

Da Durchschnittsverbraucher aus der Form der Waren gewöhnlich nicht auf die

Herkunft dieser Waren schließen und es damit schwieriger sein kann, die Unterscheidungskraft einer solchen dreidimensionalen Marke nachzuweisen als diejenige einer Wort- und Bildmarke hat der EuHG auf folgende zu berücksichtigende

Gesichtspunkte hingewiesen:

Je mehr sich die angemeldete Form der Form annähert, in der die betreffende

Ware am wahrscheinlichsten in Erscheinung tritt, um so eher ist zu erwarten, dass

dieser Form die Unterscheidungskraft fehlt. Nur eine Marke, die erheblich von der

Norm oder der Branchenüblichkeit abweicht und deshalb ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt, besitzt auch Unterscheidungskraft. Wenn

eine dreidimensionale Marke in der Form der Ware besteht, für die sie angemeldet

wird, reicht demnach der bloße Umstand, dass diese Form eine "Variante der üblichen Formen dieser Warengattung ist", nicht aus, um zu belegen, dass es der

angemeldeten Marke nicht an Unterscheidungskraft fehlt (vgl EuGH aaO MAG-

LITE).

Nach den genannten Grundsätzen kann daher nicht angenommen werden, dass

die angemeldete dreidimensionale Marke die erforderliche Unterscheidungskraft

aufweist.

Die Anmeldung stellt die Form eines elektrischen Schalters dar als quadratische

Grundplatte mit einer Schalterwippe, die umlaufend einen erhabenen Rand aufweist und die an vier Ecken so ausgeformt ist, dass jeweils eine zusätzliche Kante

bzw Seite entsteht. Somit weist die Schaltwippe insgesamt acht Kanten auf, wovon vier jeweils gleich lang sind.

Diese Ausgestaltung ist teilweise technisch funktional bedingt und liegt auch hinsichtlich der rein ästhetisch bedingten Gestaltung im Rahmen der auf dem vorliegenden Warengebiet üblichen Formen.

So entspricht die quadratische Form der Grundplatte des Kippschalters der üblichen Form einer solchen Grundplatte. Eine früher bei Kippschaltern verwendete

und übliche runde Form der Grundplatte wird nach Erkenntnissen des Senats

noch bei der Ausgestaltung der Grundplatte und des dreh- und druckbaren

Schalterelements von Dimmerschaltern verwendet sowie bei Lichtschaltern im

sogenannten Nostalgie- oder Repro-Design. Die vorliegende Ausgestaltung der

Schalterwippe orientiert sich technisch bedingt in seiner quadratischen Grundform

an der Grundplatte, die Schalterwippe ist lediglich an vier Außenkanten noch

"abgeschnitten", so dass zusätzliche Kanten entstehen, die dem Schalter insgesamt ein zusätzliches dekoratives Element im Sinne einer besonderen Note verleihen. Die weitere Ausgestaltung mit einem zusätzlichen Rand um die Schalterwippe herum ist, soweit sie vom Publikum überhaupt bemerkt wird, eher ästhetisch bedingt, da der Kippschalter durch diesen Zierrand noch ein zusätzliches dekoratives Element erhält.

Bei der angemeldeten Marke handelt es sich damit um eine besonders dekorative

Variante bekannter Kippschalter, die durch Verwendung zusätzlicher Kanten an

der Schalterwippe die Wirkung des die Schalterwippe umlaufenden Zierrandes

noch verstärkt, aber nicht, um über die typischen Merkmale eines Kippschalterelements hinausgehende charakteristische Merkmale.

Die angesprochenen Verkehrskreise – bei den beanspruchten elektrischen Schaltern handelt es sich um allgemeine Abnehmerkreise – werden die Form der angemeldeten Marke daher nur als einen ästhetisch in eine bestimmte Stilrichtung

weisenden Kippschalter sehen.

Die Verbindung von funktionaltechnischen Elementen mit Design- oder Dekorelementen ist in dem Warengebiet der elektrischen Schalter auch üblich, so dass

der Verkehr in der Ausgestaltung des Kippschalterelements keinen Hinweis auf

die betriebliche Herkunft und auf einen bestimmten Hersteller sieht. Gerade bei

technischen Zwecken dienenden Formen von Geräten mißt der Verkehr der Form

keinen Herkunftshinweis zu, sondern hält sie eher für funktionsbedingt (BGH

GRUR 2004, 507, 509 – Transformatorengehäuse).

Es ist auch nicht erkennbar und von der Anmelderin auch nicht vorgetragen, dass

es auf dem Warengebiet der elektrischen Schalter eine Übung dahingehend gebe,

dass bestimmte Hersteller bestimmte Formgestaltungen wählen und der Verkehr

daran gewöhnt sei, in der Verwendung einer bestimmten Warenform einen Herkunftshinweis zu sehen und nicht nur eine funktionelle oder ästhetische Gestaltung.

Nach den Feststellungen des Senats verwenden die führenden Hersteller verschiedene Grundformen, die ihrerseits wieder variiert werden. Dies zeigten sich

dem Verbraucher an Hand der Modellvielfalt, die er herstellerübergreifend in Kaufhäusern und Fachgeschäften bei solchen Schaltern findet.

Es ist insoweit auch nicht feststellbar, daß die einzelnen Hersteller sich durch

spezielle, auch in den verschiedenen Varianten von Schaltern stets gleichbleibend

verwendete Formen untereinander abgrenzen. Vielmehr ist eher die Tendenz

feststellbar, ständig neue Formen zu entwickeln, dergestalt, daß es beispielsweise

auch schwer ist, für eine beschädigte Wippe Ersatz zu erhalten. Vielmehr muß in

der Regel in solchen Fällen der komplette Schalter gewechselt werden.

So bietet derzeit ein Hersteller neben den herkömmlichen quadratischen

Kippschaltern ein Schalterprogramm in einer sog. traditionellen Linie an mit einer

Kombination aus rechteckiger Grundplatte mit rundem Einsatz für die Schalterwippe sowie einer vergoldeten Zierkante.

Ein anderer Hersteller bietet neben den herkömmlichen quadratischen Schaltern

ein neues Schalterprogramm an, das mit rechteckigen Flächenschaltern an die

Designidee der 60er Jahre anknüpfen soll.

Dies zeigt, dass es bei führenden Herstellern von elektrischen Schaltern üblich

ist, elektrische Schalter nach bestimmten Stilrichtungen oder Designideen zu gestalten und in der Form auch ständig zu variieren oder auch an alte Formen wieder anzuknüpfen.

Daraus wird deutlich, dass Architekten und Abnehmerkreise Lichtschalter als dekoratives Designobjekt verstehen, mit dem sich besondere Akzente bei der Inneneinrichtung setzen lassen, ohne dass aus einer bestimmten Form auf einen bestimmten Hersteller geschlossen werden kann.

Da die angemeldete dreidimensionale Marke mit der – durch zusätzliche Kanten -

an den Ecken besonders ausgestalteten – aber in der Grundform quadratisch

bleibenden - Schalterwippe und der zusätzlichen Umrandung lediglich ein Gestaltungselement aufweist, das naheliegend ist und sich nicht wesentlich von anderen

handelsüblichen Grundformen der elektrischen Kippschalter unterscheidet, sondern lediglich wie eine ihrer Varianten wirkt, fehlt der angemeldeten Marke die

erforderliche Unterscheidungskraft (vgl. auch Grabrucker, Aktuelle Rechtsprechung zu den Warenformmarken, Mitt. 2005, 1).

Dr. Buchetmann

Winter

Hartlieb

Hu

Abb. 1