BPatG Beschluss vom 24.05.2005 – 33 W (pat) 423/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 423/02

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(Aktenzeichen)

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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die international registrierte Marke 696 832

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 24. Mai 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler, der

Richterin Dr. Hock und des Richters Kätker

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse der

Markenstelle für Klasse 19 IR des Deutschen Patent- und Markenamts vom 18. April 2000 und 23. September 2002 aufgehoben. 10.99

G r ü n d e

I

Am 31. Juli 1998 ist die nachfolgend abgebildete Bildmarke

unter der Nummer 696 832 farbig (in den Farben blanc und ocre) für folgende Waren

international registriert worden:

Kl. 19: Matériaux de construction organiques et anorganiques (non

métalliques).

Mit Beschlüssen vom 18. April 2000 und 23. September 2002, letzterer im

Erinnerungsverfahren, hat die Markenstelle für Klasse 19 IR der Marke den Schutz in

der Bundesrepublik Deutschland nach Art. 5 Abs. 1 MMA i.V.m. Art. 6 quinquies B

Nr. 2 PVÜ verweigert. Nach Auffassung der Markenstelle fehlt der schutzsuchenden

Marke jegliche Unterscheidungskraft. Sie bestehe aus der Darstellung eines

ungleichschenkligen Dreiecks in gelber Farbe. Derartige Dreiecke würden als "eyecatcher" oder "ausschmückende Ausgestaltung" verwendet, so dass das Zeichen

trotz einer speziellen Ausgestaltung keine Rückschlüsse auf den Hersteller bzw.

Anbieter der Waren erlaube. Demgemäß werde die Anmeldemarke lediglich als

Blickfang für konkrete Werbebotschaften aufgefasst, was die Markeninhaberin durch

Vorlage von Verwendungsbeispielen auch selbst demonstriert habe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, mit der

sie beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 19 IR vom 18. April 2000

und 23. September 2002 aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der schutzsuchenden Marke nicht um

eine einfache geometrische Figur handele. Sie stelle ein aus drei ungleich langen

Schenkeln bestehendes untypisches Dreieck dar, bei dem es sich in seiner

Farbigkeit um ein fantasievolles Kennzeichen handele. Es hebe sich von den

üblichen, als "Eye-catcher" verwendeten Zeichen deutlich ab. Die Markeninhaberin

verweist auf verschiedene Entscheidungen des Bundespatentgerichts und des

Harmonisierungsamts, in denen die Eintragungsfähigkeit von einfach gehaltenen

Bildmarken bejaht worden sei, unter anderem auf BPatGE 37, 98 - VISA-Streifenbild;

33 W 173/99 - grau/gelbe Farbbalken, 33 W 248/98 - Gelbverlauf, 32 W (pat) 282/00

- Pfeil. Die schutzsuchende Bildmarke reihe sich in die Marken, die diesen

Entscheidungen zugrundelagen, nahtlos ein. Sie vermittle keinen konkret

beschreibenden Aussagegehalt. Im Bereich der Baumaterialien werde ein derart

gestaltetes Dreieck nicht verwendet und sei ungewöhnlich. Die Markenstelle habe

keinen gegenteiligen Nachweis erbracht. Die Marke sei daher unterscheidungskräftig

und nicht freihaltungsbedürftig. Ergänzend verweist die Markeninhaberin darauf,

dass die schutzsuchende Marke inzwischen nicht nur im Ursprungsland Österreich,

sondern - trotz einiger anfänglicher und später fallengelassener Beanstandungen

wegen absoluter Schutzunfähigkeit - auch in Frankreich, Spanien, Italien, Benelux,

Portugal, Ungarn, Polen, Tschechien und Slowakei Schutz genieße.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist begründet.

Entgegen der Beurteilung der Markenstelle hält der Senat die Marke für hinreichend

unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend. Absolute Schutzhindernisse

gemäß 5 Abs. 1 MMA, Art. 6 quinquies B PVÜ i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder 2

MarkenG stehen der Schutzbewilligung somit nicht entgegen.

So sind zunächst keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Marke

i.S.d. Art. 6 quinquies B Nr. 2 PVÜ ausschließlich aus Zeichen oder Angaben

zusammengesetzt ist, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit,

der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ursprungsorts der Erzeugnisse oder

der Zeit der Erzeugung dienen können. Es ist nicht erkennbar, dass die Bildmarke

irgendeinen beschreibenden Bedeutungsinhalt

in Bezug auf nichtmetallische

Baustoffe aufweist. Insbesondere kann das Dreieck aufgrund seiner "Schieflage" und

der schräg nach unten weisenden Spitze kein Gebäudedach darstellen. Ein

Freihaltungsbedürfnis, das auch die Markenstelle nicht angenommen hat, scheidet

damit von vornherein aus.

Gleiches gilt für einen Mangel an Unterscheidungskraft unter dem Gesichtspunkt

eines

im Vordergrund stehenden beschreibenden Bedeutungsgehalts. Unterscheidungskraft im Sinne der o.g. Regelungen ist die einer Marke innewohnende

(konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die angemeldeten

Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu

werden (vgl. BGH GRUR 2001, 413, 414 - SWATCH, m.w.N.; GRUR 2001, 240, 241

- SWISS ARMY; MarkenR 2001, 407 - antiKALK). Hierbei ist grundsätzlich von

einem großzügigen Maßstab auszugehen. Kann einer Marke kein für die fraglichen

Waren im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden

und handelt es sich auch sonst nicht um ein Zeichen, das vom Verkehr – etwa auch

wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solches

und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen

Anhalt dafür, dass

ihr die Unterscheidungseignung und damit

jegliche

Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH MarkenR 2001, 408, 409 - INDIVIDUELLE

m.w.N.).

Den danach an die Unterscheidungskraft einer Marke zu stellenden Anforderungen

wird die angemeldete Bezeichnung noch gerecht. Ein eindeutiger, im Vordergrund

stehender beschreibender Bedeutungsgehalt kann ihr - wovon offenbar auch die

Markenstelle ausgegangen ist - nicht zugeordnet werden (s.o.). Ein Mangel jeglicher

Unterscheidungskraft ist daher nur unter dem Gesichtspunkt denkbar, dass die IR-

Marke vom Verkehr als derart einfache geometrische Figur oder grafisches

Gestaltungselement angesehen wird, dass es seine Funktion als betrieblicher

Herkunftshinweis nicht zu erfüllen vermag. Dabei ist allerdings kein strenger Maßstab

anzulegen, da die Unterscheidungskraft nur Gestaltungen fehlt, die üblicherweise in

bloß dekorativer oder ornamentaler Form verwendet werden. Eigentümlichkeit und

Originalität stellen keine Voraussetzungen für das Vorliegen von Unterscheidungskraft dar (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 8, Rdnr. 165 m.w.N.).

Bei der schutzsuchenden Marke handelt es sich nicht um eine einfache

Pfeildarstellung o.Ä., der zwar isoliert keine (beschreibende) Bedeutung zugeordnet

werden könnte, die aber im Verkehr derart geläufig und selbstverständlich verwendet

wird, dass sie nur als solches, nicht aber als betrieblicher Herkunftshinweis

verstanden werden kann. Das in der IR-Marke dargestellte Dreieck hat sich in der

Werbung, insbesondere im Bereich der Baustoffe, nicht belegen lassen. Bei der

Senatsrecherche, die sich auf die letzten Jahrgänge des Jahrbuchs der Werbung,

Internetauftritte von Baustoffherstellern und -händlern sowie auf dem Senat

zugängliche Prospekte und Kataloge aus diesem Warenbereich bezog, ließen sich

derartige Dreiecke nicht belegen, auch wenn man dabei Dreiecke mit veränderten

Proportionen, Farben oder Winkeln mit einbezog. Häufig verwendet werden

hingegen "normale" Dreiecke (d.h. kein Winkel nennenswert über 90°, keine

Schräglage). Derart "schräge" Gestaltungen, wie sie die IR-Marke aufweist, tauchen

hingegen zumeist in Form von Schräglinien, -balken oder Pinselstrichen auf, wobei

sie allerdings oftmals als Beiwerk bzw. Hervorhebungsmittel von in ihrem Umfeld

befindlichen wörtlichen Herkunftshinweisen dienen. Dies geschieht zudem

in

erkennbar kennzeichnenden und nicht in beschreibenden Verwendungen.

Bei der Beurteilung der markenrechtlichen Eintragungs- bzw. Schutzbewilligungshindernisse ist jedoch von einer Verwendung in markenmäßig hervorgehobener

Alleinstellung auszugehen. Nur insoweit kann die Marke auch Schutz genießen. Wie

der Vergleich mit den bei der Senatsrecherche ermittelten sonstigen

Bilddarstellungen gezeigt hat, kann die Gestaltung dabei nicht als derart einfache

geometrische Figur, bloßer Eye-Catcher, sonstiges Hervorhebungsmittel oder gar als

graphische Pfeilunterstützung für eine beschreibende Aussage dazugehörender

Wortelemente bewertet werden (im Gegensatz etwa zu dem in BGH GRUR 2001,

1153 – antiKALK zugrunde

liegenden Fall), dass

ihr

jegliche Eignung zur

betrieblichen Herkunftsunterscheidung fehlt. Zudem weicht die Marke von ganz

einfachen Strichen, Dreiecken, Rahmen o.Ä. deutlich erkennbar ab, was auch,

wenngleich nicht maßgeblich, durch ihre Farbgebung betont wird. Zwar fehlt der

Marke sicherlich irgendeine Originalität oder ein Phantasieüberschuss. Dies ist aber

auch nicht erforderlich (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O.). Es liegen damit, was auch der

Vergleich mit den vom Senat ermittelten, immerhin kennzeichnenden, Gestaltungen

im Baubereich gezeigt hat, keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sie

auf diesem Warengebiet keine herkunftshinweisende Funktion auszuüben vermag.

Dies entspricht auch der Rechtsprechung zu annähernd vergleichbaren

Gestaltungen (vgl. etwa 27. Sen. v. 29. Januar 2002 (27 W (pat) 364/00; 32. Sen. v.

6. November 2002, 32 W (pat) 169/02; HABM, 3. Beschwerdekammer MarkenR

1999, 321 - Dreiecke).

Der Beschwerde war damit stattzugeben.

Winkler

Dr. Hock

Kätker

Cl