BPatG Beschluss vom 22.06.2005 – 28 W (pat) 207/04

BUNDESPATENTGERICHT

Verkündet am

22. Juni 2005

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28 W (pat) 207/04

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(Aktenzeichen)

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B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 36 439

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 22. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, der Richterin Schwarz-Angele und des Richters Paetzold 6.70

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss der

Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. Juni 2004 aufgehoben.

Der Widerspruch wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die für

"Getreideerzeugnisse und Getreidespeisen, nämlich Haferflocken,

Müslis, Cerealien, jeweils auch unter Beigabe von Nüssen,

Früchten, Kornflocken, Weizen, Reis, Zucker und Honig; Milcherzeugnisse, nämlich Joghurt, Quark, Kefir, Buttermilch, auch unter

Beigabe von Früchten und Aromen und Getreideerzeugnissen,

Müslis und Cerealien"

am 29. November 2001 eingetragene Wortmarke

„Schoko-Kissen"

ist am 4. Februar 2002 Widerspruch erhoben worden aus der europäischen Wortmarke EU - 1 268 580

"Mint-Kissen",

die am 8. September 2000 eingetragen wurde für die Waren

"Dragees, Hartkaramellen".

Die Markenstelle für Klasse 29 hat den Widerspruch durch den Erstprüfer zunächst zurückgewiesen, da die Marken vor dem Hintergrund einer eher fraglichen

Warenähnlichkeit im Gesamteindruck einen ausreichenden Abstand zueinander

einhielten, zumal der Begriff „Kissen“ als Hinweis auf die Form der Waren eher als

kennzeichnungsschwach einzustufen sei. Auf die Erinnerung der Widersprechenden ist hingegen die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden, da

beide Marken durch den Bestandteil „Kissen“ geprägt würden, der - im Gegensatz

zu den anderen Wortteilen - keinen sachlichen und beschreibenden Bezug zu den

Waren aufweise.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie

macht geltend, dass der identische Bestandteil „Kissen“ in den Vergleichszeichen

nicht isoliert gegenübergestellt werden dürfe, da er zumindest für die Widerspruchswaren als Hinweis auf die Warenform beschreibend sei, so dass sich die

Kennzeichnungskraft allein aus der gesamten Wort-Kombination ergebe; das gelte

gleichermaßen für die angegriffene Marke, die in diesem Sinne bereits einmal von

der Markenstelle im Eintragungsverfahren beanstandet worden sei. Eine Recherche im Internet zeige eine entsprechende Verwendung des Wortes „Kissen“ für

Waren sowohl der angegriffenen wie der widersprechenden Marke, die wegen

dieser Kennzeichnungsschwäche nur einen geringen Schutzumfang beanspruchen könne.

Die Markeninhaberin beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Widerspruch

aus der Gemeinschaftsmarke 1 268 580 „Mint-Kissen“ zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die Vergleichswaren für eindeutig ähnlich und die Marken in klanglicher,

bildlicher und konzeptioneller Hinsicht für verwechselbar.

Den Termin zur mündlichen Verhandlung hat sie nicht wahrgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss und den

sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist begründet. Nach Auffassung

des Senats besteht zwischen den sich gegenüberstehenden Marken keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Nach dieser Vorschrift hängt das Bestehen einer Verwechslungsgefahr ab von der

Identität oder Ähnlichkeit der Marken einerseits und andererseits von der Identität

oder Ähnlichkeit der durch diese Marken erfassten Waren. Daneben sind alle Umstände zu berücksichtigen, die sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, vor allem die Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke. Nach diesen

Grundsätzen muss vorliegend eine Verwechslungsgefahr verneint werden.

Zum Teil fehlt es vorliegend bereits an der erforderlichen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Waren. Denn die „Dragees“ oder „Hartkaramellen“ der Widerspruchsmarke weisen keinerlei Berührungspunkte mit den angegriffenen Getreideerzeugnissen oder -speisen auf, was die regelmäßigen Herstellungsstätten, die

stoffliche Beschaffenheit oder den Verwendungszweck betrifft; auch ein funktioneller Zusammenhang im Sinne sich ergänzender Produkte, bei denen dem hier

angesprochenen Verkehr schon von der Verwendung der Waren her der Gedanke

an einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich nahegelegt wäre,

weshalb auch unterschiedliche Materialbeschaffenheit und mögliche getrennte

Herstellungsstätten der Annahme einer Ähnlichkeit nicht zwingend entgegenstehen (vgl Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl 2003, § 9 Rdn 105, 112 mwN), ist

nicht erkennbar. In ihrem umfangreichen Vortrag zur Warenähnlichkeit übersieht

die Widersprechende, dass es sich vorliegend um ein Registerverfahren handelt,

in welchem der Rechtsbegriff der Warenähnlichkeit normativ auszulegen ist, wogegen die von der Widersprechenden angesprochenen „Marktrealitäten“ vor allem

im Verletzungsverfahren eine Rolle spielen. Hinsichtlich der weiteren insoweit

einschlägigen Gesichtspunkte hat die Widersprechende keine markenrechtlich

relevanten Gesichtspunkte vorgetragen. Selbst wenn man sich die Widerspruchswaren als ein spezielles Milcherzeugnis vorstellt, das unter Verwendung von Milch

oder Sahne hergestellt werden kann (vgl. Das Dr. Oetker Lebensmittellexikon,

2004, S. 413 (Karamellen) und 106 f. (Bonbons)), kommt eine Ähnlichkeit zu

Milchprodukten allenfalls im Oberbegriff in Betracht (vgl. 28 W (pat) 123/02 - ,

32 W (pat) 275/01; Richter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 13. Aufl. 2005, S. 87), während im Warenverzeichnis der angegriffenen

Marke Einzelwaren wie Joghurt, Quark, Kefir, Buttermilch aufgeführt sind, die

keine unmittelbare Berührung mit Bonbons haben, so dass insoweit die Warenähnlichkeit - wie auch der Erstprüfer ausgeführt hat - zweifelhaft ist.

Letztlich kann die Frage aber dahinstehen, da es auch an einer relevanten Markenähnlichkeit fehlt. Im Grunde steht außer Streit, dass die Abweichung der Marken im Gesamteindruck in jeder Hinsicht eine unmittelbare Verwechslungsgefahr

ausschließt. Etwas anderes würde nur gelten, wenn beide Marken durch den Bestandteil „Kissen“ geprägt würden. Dies ist jedoch aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Denn es handelt sich im Kontext der Widerspruchsmarke lediglich um

eine beschreibende Sachangabe, die sich auf die Form der Bonbons bzw.

Dragees bezieht und die dem Verkehr zur Beschreibung offen stehen muss. Sie

besagt nichts anderes, als dass es sich um entsprechende Waren in (verkleinerter) Kissenform mit Mintgeschmack handelt. So lässt sich im Lebensmittelbereich

die Verwendung von „Kissen“ im Sinne einer Gestaltungsform (etwa Getreidekissen bei Cerealien) ohne weiteres belegen. Das gilt auch für den Bereich der Bonbons, wo Bezeichnungen wie „Schnitten, Räder, Zungen“ als Hinweis auf die Warenform und letztlich auch „Kissen“ (z.B. Pfefferminz-Kissen) zu finden sind. Diese

Eignung zur Beschreibung bezieht sich gleichermaßen auf die angegriffene Marke

im Kontext des von ihr beanspruchten Warenverzeichnis, so dass beide Marken

im Grunde nur Schutz aufgrund des jeweils vorangestellten Wortes zugebilligt

werden kann, selbst wenn insoweit ebenfalls eine beschreibende Bedeutung vorliegt. Da den Marken aber aufgrund ihrer Registrierung der Schutz als solcher

nicht abgesprochen werden kann, ist ihr Schutzumfang sehr eng zu begrenzen,

was im vorliegenden Fall dazu führt, dass die angegriffene Marke aufgrund der

Warenferne und der geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke den

insoweit erforderlichen Abstand noch einhält.

Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheidet aus, da die Widersprechende

keine auf sie weisende Markenserie mit dem Bestandteil „Kissen“ vorweisen kann,

ganz abgesehen davon, dass ein solcher aufgrund seiner Kennzeichnungsschwäche kaum als Stammbestandteil geeignet ist.

Damit musste die Beschwerde der Widersprechenden insgesamt erfolglos bleiben.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst (vgl § 71 Abs 1 Satz 2 MarkenG).

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Bb