BPatG Beschluss vom 30.06.2005 – 25 W (pat) 141/03

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 141/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 30 037 10.99

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. Juni 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richterin Sredl und des Richters Merzbach

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

Die Bezeichnung

G r ü n d e

I.

Cetirsine

Ist am 7. Januar 2001 für “Pharmazeutische Erzeugnisse” unter der Nummer

301 30 037 in das Markenregister eingetragen worden und beansprucht nach einer Teillöschung Schutz noch für „Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Antiallergika“.

Gegen die Eintragung hat die Inhaberin der älteren Marke IR 504 798 A

ZETIR

die seit dem 8. Juli 1986 in der Bundesrepublik Deutschland Schutz für „Produits

pharmaceutiques antihistaminiques“ genießt und am 1. Oktober 1986 in Les Marques Internationales veröffentlicht worden ist, Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit

Beschluss vom 31. März 2003 durch einen Regierungsangestellten des gehobenen Dienstes die Verwechslungsgefahr verneint und den Widerspruch zurückgewiesen. Bei normaler Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und unterschiedlicher Indikation der Waren, die aber zu einer hochgradigen Ähnlichkeit führen könne, halte die angegriffene Marke den notwendigen, nach strengen Maßstäben zu bemessenden Abstand ein. Der klangliche Unterschied in der Endung

„sine“ der angegriffenen Marke reiche trotz der übereinstimmenden Lautfolge

„Z/Cetir“ am Wortanfang hierfür aus, da die zusätzlichen Silben zu einem unterschiedlichen Sprech- und Betonungsrhythmus führten und die Betonung gerade

auf der Endung „sine“ läge. Klangliche Verwechslungen seien dadurch ebenso wie

schriftbildliche ausgeschlossen. Ein gedankliches Miteinander-in-Verbindung-Bringen sei wegen des unterschiedlichen Anlauts und der deswegen fraglichen Eignung der Widerspruchsmarke als Stammbestandteil zweifelhaft, zumal die Widersprechende nichts vorgetragen habe, was für eine Markenserie mit dem Bestandteil „ZETIR“ spreche. Außerdem lasse sich die angegriffene Marke nicht in zwei

Teile trennen.

Hiergegen richtet sich die nach § 165 Abs 4 MarkenG eingelegte Beschwerde der

Widersprechenden. Die Markenstelle verkenne, daß es sich um identische Waren

handele, denn Antihistaminika würden bei Allergien angewendet. Auch sei von einer klanglichen Identität auszugehen, da die Anlaute „C“ bzw „Z“ gleich gesprochen würden. Die Kennzeichnungskraft sei nicht nur durchschnittlich, sondern die

Widerspruchsmarke habe seit ihrer Markteinführung 2001 durch ständig steigende

Umsätze

(2001:

€;

2002 …

€;

2003,

1. Halbjahr: …€)

eine

erhöhte Verkehrsbekanntheit und damit eine gesteigerte Kennzeichnungskraft erreicht. Die Endung „-sine“ der angegriffenen Marke könne angesichts des klanglich identischen Wortanfangs „Z/Cetir-„ einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen

wirken, zumal der Verkehr an englischsprachige Markenworte gewöhnt sei und

daher das Endungs-E nicht mitsprechen werde. Die angegriffene Marke klinge

dann wie „CETIRsin“. Schließlich treffe der Vortrag der Inhaberin der angegriffenen Marke nicht zu, wonach mehr als 20 Marken mit dem Bestandteil „CETIR“

eingetragen seien. Davon seien 2 bereits gelöscht. Gegen fünf weitere, darunter

auch die hier angegriffene Marke, die alle der Inhaberin der hier angegriffenen

Marke gehörten, seien Widerspruchsverfahren anhängig. Die restlichen Marken

gehörten entweder der Widersprechenden oder enthielten einen zusätzlichen

kennzeichnungsstarken Bestandteil, der sich deutlich von der hier angegriffenen

Marke abhöbe.

Die Widersprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und die angegriffene

Marke zu löschen sowie nach Aktenlage zu entscheiden.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat weder Anträge gestellt noch sich in der

Sache geäußert.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, denn auch nach Auffassung des Senats besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG.

Der Widerspruch ist von der Markenstelle zu Recht zurückgewiesen worden.

Nachdem Benutzungsfragen keine Rolle spielen, ist von der Registerlage und den

für die Marken jeweils registrierten Waren auszugehen. Soweit die angegriffene

Marke für „Pharmazeutische Erzeugnisse, nämlich Antiallergika“ eingetragen ist,

kann mit den Waren der Widerspruchsmarke „Produits pharmaceutiques antihistaminiques“ Warenidentität bestehen, denn in der Hauptgruppe 07 der Roten

Liste „Antiallergika“ bilden Anthistaminika eine Untergruppe. Da in den Warenverzeichnissen eine Rezeptpflicht nicht enthalten ist, sind die allgemeinen Verkehrskreise bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen. Dabei ist

allerdings grundsätzlich nicht auf den sich nur flüchtig mit den Waren befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher abzustellen, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Waren

oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl EuGH MarkenR 1999,

236, Abs 24 – Lloyd/Loints; EuGH MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington; BGH

MarkenR 2002, 124 – Warsteiner III) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit entgegenbringt (vgl

BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal).

Von einer seitens der Widersprechenden geltend gemachten gesteigerten Kennzeichnungskraft kann nicht ausgegangen werden. Das in diesem Zusammenhang

vorgelegte Werbeblatt sowie die – ohnehin weder nachgewiesenen noch glaubhaft

gemachten – Umsatzzahlen für die Jahre 2001 bis 2003 (erste Jahreshälfte) erlauben allein keine Feststellungen zur Stellung der Widerspruchsmarke im Markt

im Vergleich zu Konkurrenzprodukten und zum Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke. Grundsätzlich ist in diesem Zusammenhang ohnehin zu beachten,

dass Umsatzzahlen allein nicht ohne weiteres zum Beleg einer gesteigerten Verkehrsbekanntheit geeignet sind (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9

Rdnr. 297).

Der Senat geht daher bei seiner Entscheidung von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aus, wenngleich insoweit Zweifel bestehen können, weil „Zitir“ sich klanglich an die nicht unterscheidungskräftige und

freihaltungsbedürftige Wirkstoffbezeichnung (INN) „Cetirizin“ anlehnt und solche

„sprechenden“, auf die Wirkstoffbezeichnung hinweisenden Markenbestandteile

jedenfalls für Fachkreise ohne weiteres erkennbar sind.

Auch wenn danach insgesamt strenge Anforderungen an den Markenabstand zu

stellen sind, genügt die angegriffene Marke diesen Anforderungen in jeder Hinsicht.

Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der

Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,

dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtung zu unterziehen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 152). Danach unterscheiden sich die beiden Marken trotz

der klanglichen Übereinstimmung in dem wie „Cetier“ gesprochenen Bestandteil

ihrem Gesamteindruck nach aufgrund des weder zu übersehenden noch zu überhörenden zusätzlichen Bestandteils „-sine“ sowohl in klanglicher als auch in bildlicher Hinsicht so deutlich, dass auch unter Berücksichtigung einer nicht zeitgleichen oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge erfolgenden Wahrnehmung und eines

erfahrungsgemäß häufig undeutlichen Erinnerungsbildes (vgl. dazu EuGH MarkenR 1999, 236, 239 – Lloyd/Loints) ein sicheres Auseinanderhalten selbst unter

strengen Anforderungen an den Markenabstand jederzeit gewährleistet ist. Der

bildlichen Verwechslungsgefahr werden zusätzlich noch die unterschiedlichen und

im Schriftbild deutlich abweichenden Anfangsbuchstaben „Z“ bzw. „C“ entgegenwirken.

Soweit nach ständiger Rechtsprechung bei mehrgliedrigen Marken ein Bestandteil

eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung haben kann, wenn er den

Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, § 9 Rdnr. 370), erscheint bereits aus Rechtsgründen zweifelhaft, ob dies

auch bei einem einheitlich zusammengeschriebenen Markenwort wie „Cetirclar“

gelten kann (vgl. BPatG GRUR 2002, 438, 440 – WISCHMAX/Max; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 339). Diese Frage kann aber offen

bleiben, da auch bei Anwendung der für mehrteilige Marken geltenden „Prägetheorie“ (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 372) eine selbständig kollisionsbegründende Wirkung des Bestandteils „Cetir-„ in der angegriffenen Marke nicht angenommen werden kann.

Von Bedeutung ist dabei zunächst, dass der Bestandteil „Cetir“ bei der Beurteilung

des Gesamteindrucks der angegriffenen Marke nicht so stark ins Gewicht fällt, wie

dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Denn er lehnt sich nicht

nur – wie die Widerspruchsmarke – klanglich, sondern auch aufgrund seiner

Schreibweise an die nicht unterscheidungskräftige und freihaltungsbedürftige

Wirkstoffbezeichnung „Cetirizin“ an und bleibt in dieser warenbeschreibenden Bedeutung in der angegriffenen Marke auch erkennbar. Der Bestandteil „Cetir-„ ist

zudem in dieser Form als auch in der leicht abgewandelten Form „Ceti-„ als Wortelement in anderen Arzneimittelmarken enthalten. Die Rote Liste enthält eine

Reihe von Arzneimittelkennzeichnungen anderer Unternehmen mit dem Bestandteil „Ceti(r)“, zum Teil unter vollständiger Übernahme der Wirkstoffbezeichnung

(z.B. Cetirizin Hexal und Ceterizin Sandoz) oder aber in abgekürzter Form (z.B.

Ceti TAD oder Cetirlan). Auch wenn dies nicht zu einer Kennzeichnungsschwäche

der Gesamtbezeichnung führt, muss berücksichtigt werden, dass der identische

warenbeschreibende Bestandteil „cetir-„ in seiner kennzeichnenden Bedeutung

reduziert ist und der Verkehr die nachfolgenden Wortbestandteile um so eher

wahrnehmen wird.

Dass es sich bei der zusätzlichen Silbe „-sine“ der angegriffenen Marke um einen

infolge der häufigen Verwendung in Arzneimittelkennzeichnungen kennzeichnungsschwachen Bestandteil handelt, konnte nicht festgestellt werden. Selbst

wenn auch kennzeichnungsschwache Elemente bei eingliedrigen Marken zur Prägung des Gesamteindrucks beitragen können und deshalb im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr in aller Regel nicht unberücksichtigt bleiben dürfen

(BGH, GRUR 1996, 200, 201 – Innovadiclophlont; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdnr. 449), würde eine Kennzeichnungsschwäche von „-sine“

nicht dazu führen, diese Endsilbe aus dem einheitlichen Markenwort auszugliedern und im Rahmen des für die Ähnlichkeit der Marken maßgeblichen Gesamteindrucks nicht zu berücksichtigen. Zwar kann im Ausnahmefall eine abweichende

Beurteilung bei glatt beschreibenden Angaben, insbesondere Darreichungs-, Wirk-

oder Beschaffenheitshinweisen wie z.B. „oral, forte, retard“ geboten sein, weil die

beteiligten Verkehrskreise diesen Angaben keinerlei für die Betriebskennzeichnung auch nur mitbestimmende Bedeutung zumessen (vgl. BPatG, GRUR 1994,

122, 124 – BIONAPLUS; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., Rdnr. 446,

449). Um einen solchen Bestandteil handelt es sich bei der Endsilbe „-sine“ der

angegriffenen Marke jedoch nicht. Dem Senat liegen keine Anhaltspunkte dafür

vor, dass dieses Element vom Verkehr möglicherweise in seiner Bedeutung als

lateinische Präposition im Sinne von „ohne“ verstanden wird oder sonst als Hinweis auf die Art des Arzneimittels selbst oder dessen Abgabeform dient. Keinesfalls handelt es sich aber um einen selbständig verwendeten warenbeschreibenden Zusatz, wie dies etwa bei den Begriffen „forte“ oder „retard“ der Fall ist. Vielmehr verschmelzen die beiden Bestandteile „Cetir“ und „-sine“ klanglich zu einer

Gesamtbezeichnung, welche sich für den Verkehr mangels eines erkennbar beschreibenden Inhalts des Bestandteils „-sine“ insgesamt als Phantasiebegriff darstellt.

Der Senat sieht auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass wegen der

klanglichen Übereinstimmung der Widerspruchsmarke mit dem Wortanfang „Cetir“

der angegriffenen Marke die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden, insbesondere eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens besteht. Wegen seines beschreibenden Anklangs

und der Verwendung auch in Drittmarken kann sowohl in tatsächlicher Hinsicht als

auch aus Rechtsgründen in einem solchen Wortelement kein auf die Widersprechende allein hinweisender Stammbestandteil gesehen werden, so dass insoweit

auch kein Irrtum über die betriebliche Herkunft der Waren hervorgerufen werden

kann. Im übrigen hat die Widersprechende nicht vorgetragen, selbst eine entsprechend gebildete Markenserie zu verwenden.

Die Beschwerde hat daher keinen Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs. 1 MarkenG.

Kliems

Merzbach

Sredl

Na