BPatG Beschluss vom 06.07.2005 – 28 W (pat) 15/04

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 15/04

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(Aktenzeichen)

Verkündet am

6. Juli 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 397 07 133

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle

für Klasse 29 – vom 13. September 2000 und 16. Oktober 2003

aufgehoben.

Wegen des Widerspruchs aus der Marke 939 983 wird die Löschung der angegriffenen Marke 397 07 133 für die Ware „Milchprodukte“ angeordnet.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die nachfolgend wiedergegebene Marke

ist am 10. April 1997 für die Waren „Milch, Milchprodukte, Käse, Butter, Joghurt,

Quark“ in das Markenregister eingetragen worden.

Hiergegen hat die Inhaberin der seit dem 16. Januar 1976 für „Zuckerwaren“ eingetragenen Marke 939 983

Muh-Muhs

Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle hat mit Beschluss des Erstprüfers eine Verwechslungsgefahr

mangels Warenähnlichkeit verneint, auf die Erinnerung der Widersprechenden

dann den Widerspruch mangels Glaubhaftmachung der Benutzung zurückgewiesen.

Die Widersprechende hat Beschwerde erhoben und zunächst weitere Unterlagen

zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt. Hinsichtlich der sich gegenüberstehenden Waren sieht sie vor allem deutliche Überschneidungen bei Milchprodukten und Joghurt, denn die von ihr unter der Widerspruchsmarke vertriebenen

Sahnebonbons hätten einen erheblichen Milchanteil. Ihre Marke sei im übrigen so

umfangreich benutzt, dass sie einen erhöhten Schutzumfang beanspruchen

könne, den die klanglich wie bildlich nahezu identische angegriffene Marke deutlich tangiere.

Die Markeninhaberin hält weiterhin die Glaubhaftmachung der Benutzung für nicht

gelungen. So seien die vorgelegten Unterlagen einschließlich der diversen eidesstattlichen Versicherungen in sich widersprüchlich bzw. nicht schlüssig. Zum anderen entspreche die konkrete Benutzung der Widerspruchsmarke nicht der eingetragenen Form, da sie stets mit Zusätzen versehen sei, die den kennzeichnenden

Charakter veränderten. Des weiteren fehle es auch an jeglicher Ähnlichkeit zwischen Milchprodukten und Bonbons, so dass auch schon aus diesem Grunde der

Widerspruch zurückzuweisen sei. Letztlich sei die Widerspruchsmarke auch noch

äußerst kennzeichnungsschwach und habe mit der angegriffenen Marke keinerlei

klangliche und bildliche Ähnlichkeit.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und hat teilweise Erfolg. Hinsichtlich der Waren

„Milchprodukte“ der angegriffenen Marke ist der Markenabstand nicht ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr iSv § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG zu auszuschließen. Im übrigen war der Widerspruch mangels Warenähnlichkeit zurückzuweisen.

Was die Glaubhaftmachung der zulässig bestrittenen Benutzung der Widerspruchsmarke betrifft, hat der Senat keine Bedenken, die von der Widersprechende vorgelegten Unterlagen als rechtserhaltende Benutzung zu werten. Sowohl aus den eingereichten eidesstattlichen Versicherungen wie den

Verpackungs- und Warenmustern ergibt sich eindeutig, dass die Widersprechende

über den gesamten vorliegend relevanten Zeitraum von 1992 bis heute lückenlos

das Zeichen für Sahnebonbons einsetzt und dabei Umsätze erzielt, die die wirtschaftliche Ernsthaftigkeit der Benutzung nachhaltig belegen. Die Einwände der

Markeninhaberin zu diesem Komplex sind völlig überzogen und werden vor allem

in rechtlicher Hinsicht dem Charakter der Glaubhaftmachung als Mittel der Beweiserleichterung nicht gerecht. Die Markeninhaberin verkennt dabei, dass es bei

der Frage der Benutzung im Registerverfahren nicht um einen Vollbeweis geht,

sondern das im Hinblick auf den Benutzungszwang lediglich die Fälle einer Nicht-

bzw. Scheinbenutzung ausgeschieden werden sollen. Bei Absatzmengen von

durchschnittlich über … kg Bonbons im Jahr, was bei einer Packungsgröße

von … gr nahezu … Packungen jährlich entspricht, kann nicht ernsthaft

bezweifelt werden, dass die Widersprechende nach Dauer und Umsatz das Zeichen wirtschaftlich sinnvoll einsetzt. Die weitere Behauptung der Markeninhaberin,

die Widerspruchsmarke werde nur mit den Charakter der Marke verändernden

Zusätzen und damit nicht rechtserhaltend benutzt, steht ersichtlich nicht im Einklang mit den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wie des Bundespatentgerichts entwickelten Grundsätzen zur Verwendung von Marken im Kontext

von beschreibenden Angaben wie vorliegend das Wort „Sahne“ oder die Abbildung einer Kuh (vgl. iE Ströbele-Hacker, MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 26 Rdnr 144

mwNachw.), so dass hierauf nicht näher eingegangen werden braucht.

Hinsichtlich der Waren ist damit auf Seiten der Widersprechenden allerdings nicht

vom Oberbegriff „Zuckerwaren“ auszugehen, sondern im Rahmen der sog. erweiterten Minimallösung von „Bonbons“, denen bei der angegriffenen Marke in erster

Linie die Waren „Milchprodukte" gegenüberstehen.

Auch wenn diese Produkte in der amtlichen Klassifikation unterschiedlichen Warengruppen zugeordnet sind (Klasse 29 bzw Klasse 30), so ist, wenn man die

maßgeblichen Faktoren wie ihre Art und Zusammensetzung, Verwendungszweck,

Vertriebswege, Verkaufsstätte, Nutzung, Zusammentreffen beim Verbraucher usw.

betrachtet, ohne weiteres noch von Warenähnlichkeit im Rechtssinne auszugehen. Milchprodukte decken vom Oberbegriff her ein weites Feld an Produkten

ab, die modernen Marketingtrends folgend bis weit in den Süßwarenbereich hinreichen. So dürften im Kühlregal angebotenen Milchsnacks (zB „Kinder-Milchschnitte", „Kinder Pinguin", „Nesquik-Snack"), sowie die Vielzahl der Puddingspeisen (z.T. mit Negerkuss oä angeboten), Joghurts mit Schokoraspeln, Nüssen udl,

was ihre Inhaltstoffe wie Zucker und Fettgehalt betrifft sogar schon den. Zuckerwaren gleichstehen. Der Frischmilchgehalt beschränkt sich bei diesen Produkten

oft nur auf einen Esslöffel. Besonders bei den Milchsnacks wird dem Verbraucher

oft nicht bewusst sein, ob er ein Milchprodukt oder eine Süßware kauft, vielmehr

sind die Grenzen zwischen beiden Warenbereichen fließend (vgl. schon BPatG

28 W 123/02 v. 15. 10. 2003). Das gilt nicht nur für den Oberbegriff Zuckerwaren,

sondern eingeschränkt auch für die vorliegend relevanten Bonbons, wie schon

dem Begriff Sahnebonbons als deutlichem Hinweis auf den Milch- und Sahnegehalt solcher Waren zu entnehmen ist (ebenso schon BPatG 32 W 275/01 v.

28. 2. 2003), auch wenn in dieser Konstellation die Warenähnlichkeit nicht mehr

so ausgeprägt ist wie bei den Zuckerwaren an sich. Aus diesem Grunde kann aber

eine Warenähnlichkeit auch nur hinsichtlich der beanspruchten Milchprodukte im

Oberbegriff begründet werden, nicht aber hinsichtlich der Einzelwaren wie Milch,

Joghurt, Butter, Käse und Quark; zumindest fehlt es insoweit an gegenteiligen

Feststellungen und vor allem an jeglichem Vortrag der Widersprechenden zu

eventuell ähnlichkeitsbegründenden Faktoren.

Auch wenn man zwischen Milchprodukten und Bonbons nur eine eher unterdurchschnittliche Ähnlichkeit annimmt, darf nicht außer Acht gelassen werden, dass sich

die betroffenen Waren an Endverbraucher richten und letztlich häufig mit einer

gewissen Flüchtigkeit gekauft werden, was sich als kollisionsförderndes Indiz darstellt, so dass die Widerspruchsmarke – ohne dass es noch auf die Frage ihrer

eventuell erhöhten Kennzeichnungskraft ankommt – von der angegriffenen Marke

zur Verneinung einer Verwechslungsgefahr durchaus einen deutlichen Abstand

fordern kann, der vorliegend ersichtlich nicht eingehalten wird, da die Marken im

klanglichen Bereich nahezu identisch sind. Der einzige Unterschied im Schlußkonsonanten „s“ kommt bei der mündlichen Benennung überhaupt nicht zum Tragen und wird vor allem im Erinnerungsbild des Verkehrs völlig untergehen. Auf die

Frage einer schriftbildlichen Ähnlichkeit, die von der Markeninhaberin in den

Vordergrund ihrer Argumentation gestellt worden ist, kommt es damit nicht mehr

an.

Der Beschwerde hatte somit hinsichtlich der angegriffenen Waren „Milchprodukte“

Erfolg und war im übrigen zurückzuweisen.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.

Stoppel

Schwarz-Angele

Paetzold

Bb