Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 06.07.2005 – 32 W (pat) 113/04
32. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
Verkündet am
6. Juli 2005
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(Aktenzeichen)
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B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Marke 302 62 569 6.70
hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2005 unter Mitwirkung des Richters Viereck
als Vorsitzenden sowie der Richter Dr. Albrecht und Kruppa
beschlossen:
Auf die Beschwerde wird der Beschluss des Deutschen Patent-
und Markenamts
- Markenstelle
für Klasse 30 -
vom
22. März 2004 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch für die
Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse
sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" zurückgewiesen wurde. Für diese
Waren wird die Marke 302 62 569 gelöscht.
G r ü n d e
I.
Die am 19. Dezember 2002 angemeldete und am 7. April 2003 unter der
Nr. 302 62 569 in das Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamts
eingetragene Wortmarke
VIVAYA
ist für folgende Waren bestimmt:
Rohsalze; Salze für gewerbliche Zwecke; Seifen; Parfümeriewaren; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer; Zahnputzmittel; ätherische Essenzen; ätherische Öle; Badesalze für
nicht medizinische Zwecke; kosmetische Badezusätze; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Tees, Kräutertees und Kräuter für medizinische Zwecke; Öle für medizinische Zwecke; Salze und Badesalze
für medizinische Zwecke; Salze für Mineralwasserbäder; Algen als
Würzstoff; pflanzliche Aromastoffe, ausgenommen ätherische Öle;
Kaffee; Tee; nicht medizinische Kräutertees; Kakao; Mehle und
Getreidepräparate; Honig, Kochsalz; Kräutersalze; Essig, Gewürze; Gewürzmischungen; Öle für Speisezwecke,
Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der am 18. Oktober 2002 angemeldeten
und am 26. November 2002 eingetragenen deutschen Marke 302 51 226
VIVANY,
die für
pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen
Schutz genießt. Der Widerspruch richtete sich zunächst gegen "alle gleichen oder
gleichartigen Waren" der jüngeren Marke.
Die mit einer Regierungsangestellten im höheren Dienst besetzte Markenstelle für
Klasse 30 hat den Widerspruch durch Beschluss vom 22. März 2004 mangels Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Die Marken stimmten zwar in der Buchstabenfolge "viva" überein, unterschieden sich jedoch (klanglich) markant in den
nachfolgenden Lautfolgen "YA" und "NY". Es ergäben sich insgesamt völlig unterschiedliche Gesamtklänge. Auch im visuellen Gesamteindruck bewirkten die nicht
unbeachtet bleibenden Endbuchstaben in jeder Schreibweise eine zum Ausschluss der Verwechslungsgefahr ausreichende Unterscheidung.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.
Ihrer Auffassung nach ist der beiden Marken gemeinsame Bestandteil "VIVA",
auch seines Sinngehalts wegen, für die Marken prägend. Die Endungen würden
weniger beachtet, wobei aber auch hier jeweils ein "Y" enthalten sei. Aus der
undeutlichen Erinnerung heraus sei die genaue Reihenfolge der Buchstaben nicht
immer bewusst. Selbst in Fachkreisen, vor allem bei Hilfspersonal von Ärzten und
Apothekern könne es auch bei Erzeugnissen auf dem Pharmabereich zu
Verwechslungen kommen.
In der mündlichen Verhandlung hat die Widersprechende den Widerspruch beschränkt auf "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke".
Sie beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 vom 22. März 2004
aufzuheben und die angegriffene Marke im vorgenannten Umfang
zu löschen.
Der Markeninhaber hat sich im Beschwerdeverfahren nicht zur Sache geäußert
und auch an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommen.
Wegen sonstiger Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und im Umfang der jetzt noch
streitbefangenen Waren begründet. Bezüglich aller sonstigen, mit dem Widerspruch nicht mehr angegriffenen Erzeugnissen steht die jüngere Marke dagegen
außer Streit.
Nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist die Eintragung einer Marke
im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer
eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden
Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine
Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere
der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten
Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer
Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der
Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 - IMS).
Von den mit dem Widerspruch weiterhin angegriffenen Waren der jüngeren Marke
sind "pharmazeutische Erzeugnisse" mit "pharmazeutische Erzeugnisse und Substanzen" vollständig identisch und "veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" nicht unbeträchtlich ähnlich.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liegt im durchschnittlichen Bereich. Dabei ist auf die Marke in ihrer Gesamtheit, also einschließlich der Endsilbe
abzustellen. "VIVANY" wirkt wie ein Kunstwort, ein etwaiger beschreibender Anklang von "VIVA" (in romanischen Sprachen) tritt innerhalb des Gesamtworts zurück.
Dass die Vergleichsmarken klanglich keine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit aufweisen, hat die Markenstelle zutreffend dargelegt. Schriftbildlich sind sich
beide Marken aber ähnlich. Sie haben fünf von jeweils sechs Buchstaben gemeinsam, wobei die ersten beiden Silben vollständig übereinstimmen. Aus der Erinnerung heraus wird die Abweichung am Wortende nicht stets deutlich zutage treten.
Auch auf dem vorliegenden Warensektor - zumal nicht ausschließlich verschreibungspflichtige Medikamente beansprucht werden - kann es, selbst im generell
aufmerksamen Fachverkehr, zu Verwechslungen kommen. Der Bundesgerichtshof
hat (noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes) in durchaus vergleichbaren Fällen (GRUR 1993, 118 - Covato/Corvasal; 1995, 50 - Indorekal/Indohexal)
das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bei Warenidentität bzw. beträchtlicher
Warenähnlichkeit, nicht herabgesetzter Kennzeichnungskraft und (noch) vorhandener Markenähnlichkeit angenommen. Der Senat sieht keine Veranlassung, unter der Geltung des MarkenG andere Maßstäbe anzulegen.
Der angefochtene Beschluss war deshalb teilweise aufzuheben und die Löschung
der jüngeren Marke für die in der Beschlussformel genannten Waren anzuordnen.
Gründe für eine Auferlegung von Verfahrenskosten (gemäß § 1 Abs. 1 MarkenG)
sind nicht ersichtlich.
Viereck
Dr. Albrecht ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert.
Kruppa
Viereck
Hu