BPatG Beschluss vom 25.07.2005 – 30 W (pat) 317/03

Bundespatentgericht

30 W (pat) 317/03

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(Aktenzeichen)

…

B e s c h l u s s

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 301 06 021 10.99

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 25. Juli 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Buchetmann sowie der Richterinnen Winter und Hartlieb

beschlossen:

Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Eingetragen am 7. Januar 2001 unter 301 06 021 ua für die Waren

pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse

ist die Marke

Eicovit.

Widerspruch erhoben wurde aus der seit 1937 unter 498 440 für die Waren

eingetragenen Marke

Arzneimittel

Eusovit.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat in

zwei Beschlüssen, einer davon ist im Erinnerungsverfahren ergangen, den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie identischen und sehr

ähnlichen Waren seien die strengen Anforderungen an den Markenabstand eingehalten.

Die Widersprechende hat Beschwerde eingelegt. Zur Begründung führt sie im

Wesentlichen aus, es bestehe zumindest schriftbildliche Verwechslungsgefahr, da

die einzige klare Abweichung in der Anfangssilbe nur minimal sei.

Sie beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamtes vom

5. November 2002 und vom 9. September 2003 aufzuheben und

die Löschung der Marke 301 06 021 anzuordnen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt (sinngemäß),

die Beschwerde zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke 498 440 besteht

nicht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Absatz 1 Nr 2 MarkenG,

so dass die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen war.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad

der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st

Rspr, vgl WRP 2004, 1281 – Mustang; WRP 2004, 907 – Kleiner Feigling; WRP

2004, 1043 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Nach diesen Grundsätzen ist hier die Gefahr von Verwechslungen zu verneinen

und zwar selbst dann, wenn zugunsten der Widersprechenden von einer normalen

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke insgesamt ausgegangen wird, auch

wenn sie die beiden bekannten und häufig im Pharmabereich verwendeten Wortbildungselemente "vit" und "Eu" enthält, da sie insgesamt eine noch phantasievolle

Kombination bildet.

Ausgehend von der Registerlage können die Marken zur Kennzeichnung identischer und sehr ähnlicher Waren verwendet werden. Zu berücksichtigen ist hierbei,

dass bei den vorliegenden pharmazeutischen Erzeugnissen bzw Arzneimitteln

eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist , so dass

allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind. Dabei ist

aber davon auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit

der Ware befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl BGH

GRUR 2000, 506 ATTACHÉ/TISSERAND) und der insbesondere allem, was mit

der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen

pflegt (vgl BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal).

Der unter diesen Umständen gebotene deutliche Abstand wird von der angegriffenen Marke eingehalten.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung

in einer Hinsicht aus. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich

gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht dem Erfahrungssatz, dass der

Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt, in der sie ihm entgegentreten

und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden, möglichen Bestandteilen und

deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein

beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des Gesamteindrucks nicht außer

Betracht, sondern ist mit zu berücksichtigen. Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der

zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede abzustellen (vgl BGH aaO

NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden

Marken in ihrem klanglichen Gesamteindruck ausreichende Unterschiede aufweisen.

So stimmen die Marken zwar bei gleicher Silbenzahl sowie gleichem Sprech- und

Betonungsrhythmus in der Schlusssilbe "vit" überein. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Übereinstimmung in dem Endbestandteil "vit" bei der Beurteilung des jeweiligen Gesamteindrucks und der Markenähnlichkeit weniger ins Gewicht fällt, als dies bei einem reinen Phantasiebestandteil der Fall wäre. Bei dem

Wortelement "vit" handelt es sich um einen beschreibenden und damit kaum individualisierend und kennzeichnend wirkenden Hinweis auf "vital" (von lateinisch

vitalis) für "lebenserhaltend, vitalisierend, kräftigend", der in Marken auf dem hier

einschlägigen Warengebiet häufig verwendet wird.

Auch wenn derartige beschreibende und kennzeichnungsschwache Zeichenelemente bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nach dem Gesamteindruck

angemessen mit zu berücksichtigen sind, so bewirken sie doch eine Verlagerung

der Aufmerksamkeit auf die vorderen Markenteile "Eico" und "Euso".

Dies entspricht dem geltenden Erfahrungssatz, dass Wortanfänge ohnehin mehr

als nachfolgende Wortteile beachtet werden (vgl BGH aaO – Indorektal/Indohexal), so dass die hier vorhandenen Unterschiede um so eher wahrgenommen

werden.

Die Unterschiede in den vorderen Markenteilen sind trotz des gemeinsamen unbetonten Vokals "o", der in der Wortmitte der Gesamtmarken aber nicht so deutlich

hervortritt, hinreichend deutlich. So werden insbesondere die beiden unterschiedlichen Diphthonge "Eu" und "Ei" sowie sich die daran anschließenden Konsonanten

wegen ihrer deutlich unterschiedlichen Klangeigenschaften – einmal ein heller Vokal "i" gegenüber einem dunklen Vokal "u", zum anderen ein harter Gaumenlaut

"k" bzw "c" gegenüber einem weichen Zungenlaut "s" hinreichend sicher wahrgenommen und führen zu einem nicht verwechselbaren klanglichen Gesamteindruck

der Marken.

In schriftbildlicher Hinsicht halten die Vergleichsmarken in allen üblichen Wiedergabeformen ebenfalls einen noch ausreichenden Abstand ein. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß mit etwas größerer

Sorgfalt wahrgenommen werden als im eher flüchtigen Klangbild, das häufig bei

mündlicher Benennung entsteht. Zudem steht beim schriftlichen Markenvergleich

der Fachverkehr, der aufgrund seiner beruflichen Praxis und Erfahrung im Umgang mit Arzneimittelmarken über ein erhöhtes Unterscheidungsvermögen verfügt,

im Vordergrund. Unter diesen Voraussetzungen reichen auch bei einer schriftlichen Wiedergabe die Abweichungen zwischen den Buchstaben "i-c-" und "u-s-"

aus, um eine Unterscheidbarkeit der Marken zu gewährleisten.

Zur Unterscheidbarkeit der Marken trägt schließlich auch der Begriffsgehalt in den

Anfangsbestandteilen der Marken bei. Insoweit kann davon ausgegangen werden,

dass der Anfangsbestandteil "Eu" der Widerspruchsmarke – wenn nicht in der

Ableitung vom Griechischen für "wohl" und "gut" – so jedenfalls als in medizinischen Fachbegriffen und in zahlreichen Arzneimittelmarken verwendete Anfangssilbe auch beachtlichen Teilen der Endverbraucher bekannt

ist

(vgl

30 W (pat) 069/93 - Kurzfassung PAVIS-PROMA).

Zumindest Fachleute werden zudem in dem Bestandteil "Eico" der angegriffenen

Marke den Hinweis auf sogenannte Eicosanoide sehen, die – gebildet aus mehrfach ungesättigten Fettsäuren der n-6 und n-3-Familie – als Gewebshormone an

einer Reihe von physiologischen und pathologischen Prozessen beteiligt sind wie

Blutgerinnung

und

Entzündungsregulation

(vgl

http://flexicon.doccheck.com/Spezial:Randompage ). Zudem gibt es bereits vergleichbar gebildete

Marken mit dem Bestandteil "Eico" für als Lipidsenker verwendete Arzneimittel (zB

Eicosan, Eicosapen vgl Rote Liste 2004).

Anhaltspunkte dafür, dass aus sonstigen Gründen die Gefahr von Verwechslungen bestehen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs 1 MarkenG).

Dr. Buchetmann

Richterin Winter ist wegen Urlaubs verhindert zu unterschreiben.

Hartlieb

Dr. Buchetmann

Hu