Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 11.08.2005 – 25 W (pat) 249/03
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 249/03 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 398 10 383
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 11. August 2005 unter Mitwirkung der Richterin Sredl als Vorsitzende
sowie der Richterin Bayer und des Richters Merzbach
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse der Markenstelle vom 20. Februar 2002 und 09. September 2003 aufgehoben, soweit darin der Widerspruch aus der
Marke 2 103 111 hinsichtlich der von der angegriffenen Marke
beanspruchten Waren und Dienstleistungen „Seifen; Parfümeriewaren; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer;
Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege, Schönheitspflege“ zurückgewiesen worden ist.
Die Marke 398 10 383 ist insoweit wegen des Widerspruchs aus
der Marke 2 103 111 zu löschen.
Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Marke
G r ü n d e
I.
Regamed
ist am 13. Mai 1998 unter der Nummer 398 10 383 für die Waren und Dienstleistungen
„Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;
Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial;
Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;
Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;
Fungizide, Herbizide; Verpflegung; Beherbergung von Gästen;
Schönheitspflege; Rechtsberatung und -vertretung; Erstellen von
Programmen für die Datenverarbeitung“
in das Markenregister eingetragen worden.
Dagegen hat die Inhaberin der seit dem 27. Januar 1997 für die Waren und
Dienstleistungen
„Pharmazeutische Präparate für Hauterkrankungen, nämlich Hautreinigungsmittel und Spezialmittel für seborrhoischen Formenkreis
und mikrobielle Dermatosen; Waren zur Säuglingspflege, nämlich
Baby-Waschstücke, Baby-Schaumbäder, Baby-Hautcremes, Öl-
Pflegetücher und Kindershampoos; Hautreinigungsmittel (Syndets) in flüssiger und fester Form, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarpflegeprodukte, Haarwässer“
unter der Nummer 2 103 111 eingetragenen Marke
Widerspruch erhoben.
Die Markenstelle hat den Widerspruch mit zwei Beschlüssen, von denen einer im
Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen.
Nach Auffassung der Markenstelle halten die Marken den erforderlichen Abstand
ein, selbst wenn von einer Identität der Waren, gesteigerter Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke und einem flüchtigen Erwerb ohne besondere Sorgfalt
ausgegangen werde. Verwechslungsgefahr bestehe aufgrund der Unterschiede
sowohl in klanglicher als auch in schriftbildlicher Hinsicht nicht. Zunächst sei der
Wortbestandteil „med“ ohnehin verbraucht, und der Verkehr werde sein Augenmerk auf den unterschiedlichen Wortteil legen. Hier stünden sich dann als erster
Laut der Fließlaut „R“ und der Zischlaut „S“ gegenüber, ferner der Sprenglaut „g“
und der klanglich nicht verwandte Sprenglaut „b“. Diese Unterschiede, zumal am
Wortanfang, seien auffallend genug, um nicht überhört zu werden. Dies gelte auch
für die schriftbildliche Ähnlichkeit.
Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit dem Antrag,
den Beschluss der Markenstelle vom 09. September 2003 aufzuheben und die Wortmarke 398 10 383 zu löschen
Es bestehe Verwechslungsgefahr. Der Bestandteil „med“ könne nicht unbeachtet
bleiben. Es liege eine gleiche Silbenzahl, eine Übereinstimmung in der Vokalfolge
und insgesamt eine Übereinstimmung in den Buchstaben „_E_AMED“. Das „R“
und das „S“ am jeweiligen Wortanfang würden weich ausgesprochen und die
Laute „g“ und „b“ seien kaum auseinander zu halten, so dass eine klangliche Ähnlichkeit vorliege. Aus ähnlichen Überlegungen ergebe sich auch eine schriftbildliche Ähnlichkeit. Die Übereinstimmungen bei den Waren- und Dienstleistungen
seien erheblich. Insgesamt liege ein hoher Grad der Ähnlichkeit hinsichtlich der
Markenähnlichkeit und Identität bzw. ein hoher Ähnlichkeitsgrad bezüglich der Waren vor. Eine Verwechslungsgefahr könne daher nicht ausgeschlossen werden.
Der Beschwerdegegner hat auf die Beschwerdebegründung nicht erwidert.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat teilweise Erfolg.
Zwischen der angegriffenen Marke „Regamed“ und der Widerspruchsmarke besteht die Gefahr von Verwechslungen im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG,
soweit die Widerspruchsmarke für einen Teil ihrer Waren eine gestärkte Kennzeichnungskraft in Anspruch nehmen kann und die Marken sich insoweit auf identischen oder zumindest erheblich ähnlichen Waren begegnen können. Dies trifft
auf die im Tenor genannten Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke
zu, so dass der Beschwerde der Widersprechenden insoweit stattzugeben war;
die weitergehende Beschwerde war hingegen zurückzuweisen.
1. Die Kennzeichnungskraft einer Widerspruchsmarke ist grundsätzlich als durchschnittlich einzustufen, wenn diese uneingeschränkt geeignet ist, zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen ihres Inhabers von solchen anderer Unternehmen zu dienen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 288).
Dies trifft auf die vorliegende Widerspruchsmarke zu. Auch wenn die einzelnen
Elemente wegen ihrer in den Bestandteilen "Seba" und "med" enthaltenen Bedeutungsanklänge im Sinne von „sebum“ (= Talg) bzw. „Seborrhoe“ und "Medizin“
für sich betrachtet kennzeichnungsschwach oder sogar schutzunfähig sein mögen,
entsteht durch ihre Verbindung ein neuer, eigenständiger und hinreichend fantasievoller Gesamtbegriff, welcher auch in bezug auf solche Waren eine hinreichende Eigentümlichkeit und Originalität aufweist, für welche die in den Wortbestandteilen anklingenden Sachangaben beschreibend sein können, zumal der beschreibende Anklang von „seba“ sich weiten Teilen des Verkehrs nicht erschließen dürfte, da es sich nicht um einen lateinischen Begriff handelt, der allgemein
Eingang in die deutsche Sprache gefunden hat.
Aufgrund der von der Widersprechenden vor der Markenstelle vorgelegten demoskopischen Untersuchungen und der Umsatzzahlen kann hier davon ausgegangen werden, dass die Widerspruchsmarke bei Haut- und Haarpflegeprodukten gut
im Markt eingeführt ist. Zwar dürften die genannten Umstände nicht ausreichen,
um der Widerspruchsmarke den Status einer bekannten Marke zuzuerkennen, da
es nach der vorgelegten Analyse im hier fraglichen Warenbereich der Haut- und
Haarpflegeprodukte eine Reihe von ebenso, wenn nicht sogar bekannteren Produkten gibt und auch den dargelegten Umsatzzahlen nur ein Vergleich mit einigen
speziellen, für eine bestimmte Anwendung vorgesehenen Produkten anderer Hersteller enthält, nicht jedoch – was erforderlich gewesen wäre - eine Darstellung
des Umsatzes bzw. des Marktanteils im Bereich der gesamten Haut- und Haarpflegeprodukte. Die vorgelegten Unterlagen reichen jedoch aus, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke aber deutlich höher anzusetzen als im Falle
einer von Hause aus zwar ebenfalls im durchschnittlichen Rahmen liegenden, jedoch unbenutzten oder doch erst seit kurzer Zeit oder nur in geringem Umfang
benutzten Marke. Die Widerspruchsmarke ist danach auf dem Bereich der Haut-
und Haarpflegeprodukte so gut etabliert, dass es gerechtfertigt ist, für ihre Waren
„Hautreinigungsmittel und Spezialmittel für seborrhoischen Formenkreis und
mikrobielle Dermatosen; Hautreinigungsmittel (Syndets) in flüssiger und fester
Form; Haarpflegeprodukte“ von einer gestärkten Kennzeichnungskraft im oberen
Bereich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Eine gestärkte
Kennzeichnungskraft ist der Widerspruchsmarke ferner für die Waren „Mittel zur
Körper- und Schönheitspflege“ zuzusprechen, jedoch nur insoweit, als es sich um
Mittel in Form von Hautpflegeprodukten handelt.
Auf den übrigen vorliegend im Streit stehenden Waren- und Dienstleistungsgebieten kann den vorgelegten Unterlagen hingegen nichts für eine gesteigerte
Kennzeichnungskraft entnommen werden. Ihre Kennzeichnungskraft ist daher insoweit entsprechend niedriger einzustufen.
2. Soweit der Widerspruchsmarke ein deutlich größerer Schutzumfang zuzubilligen ist, können sich die Marken nach der Registerlage auch teilweise auf identischen oder erheblich ähnlichen Waren begegnen. So gehören zu den von der angegriffenen Marke erfassten Waren „Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege“ auch
hautpflegende und –reinigende Mittel, die daher in engster Ähnlichkeit zu den
„Hautreinigungsmittel und Spezialmittel für seborrhoischen Formenkreis und
mikrobielle Dermatosen; Hautreinigungsmittel (Syndets) in flüssiger und fester
Form“ bzw. den hautpflegenden „Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege“ der
Widerspruchsmarke stehen können. Dies gilt ferner für die von der angegriffenen
Marken beanspruchten „Seifen, Parfümeriewaren“, da auch diese Waren hautreinigende und/oder –pflegende Produkte umfassen können. Die von der angegriffenen Marke beanspruchten „Haarwässer“ gehören zu den „Haarpflegeprodukten“
der Widerspruchsmarke, so dass auch insoweit zumindest eine enge Ähnlichkeit
besteht. Die seitens der angegriffenen Marke beanspruchte Dienstleistung
„Schönheitspflege“ umfasst auch entsprechende die Haupt betreffende Dienstleistungen. Insoweit besteht eine erhebliche Ähnlichkeit zu den hautpflegenden
„Mitteln der Körper- und Schönheitspflege“ der Widerspruchsmarke, da beim Verkehr der Eindruck entstehen kann, Ware und Dienstleistung unterlägen der Kontrolle desselben Unternehmens, sei es, dass das Dienstleistungsunternehmen sich
selbständig mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb der Ware befasst, sei es, dass
der Warenhersteller oder – vertreiber sich auch auf dem entsprechenden Dienstleistungsbereich betätigt (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9
Rdnr. 126).
Eine bereits entfernte Ähnlichkeit besteht insoweit jedoch zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren „ätherische Öle, diätetische Erzeugnisse
für medizinische Zwecke; Pflaster, Verbandmaterial: Desinfektionsmittel“. Diese
können zwar ebenfalls der Behandlung von Hautproblemen oder –erkrankungen
dienen bzw. sind Bestandteile entsprechender Produkte. Sie unterscheiden sich
jedoch nach Herstellung, Beschaffenheit und Verwendungszweck in aller Regel so
deutlich, dass für den Verkehr eine gemeinsame betriebliche Herkunft nicht derart
nahe liegt, wie es für die Annahme einer erheblichen Ähnlichkeit Voraussetzung
wäre. Hinsichtlich der weiteren von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen besteht eine allenfalls entfernte Ähnlichkeit zu den Waren der Widerspruchsmarke, für die diese eine gestärkte Kennzeichnungskraft im
oberen Bereich durchschnittlicher Kennzeichnungskraft in Anspruch nehmen
kann.
3. Soweit der Widerspruchsmarke ein größerer Schutzumfang zuzubilligen ist und
in diesem Bereich die Marken sich auf identischen oder zumindest erheblich ähnlichen Waren begegnen können, hat die angegriffene Marke einen deutlichen Abstand von der Widerspruchsmarke einzuhalten, damit Verwechslungen mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden können. Diesen Anforderungen wird
sie nicht gerecht.
Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der
Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist,
dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdnr. 152). Die wie „re - ga – med“ und „se- ba –med“ gesprochenen Markenwörter stimmen in der Silbenzahl, der Vokalfolge, dem Sprech-
und Betonungsrhythmus sowie in der Endsilbe „-med“ überein, die auf dem vorliegenden Warengebiet häufig verwendet wird, um auf einen medizinischen Einschlag des Produkts hinzuweisen. Die Kennzeichnungskraft dieser auch Laien bekannten Abkürzung ist daher stark eingeschränkt. Dies führt dazu, dass der Verkehr sich zur Unterscheidung der Zeichen an weiteren Merkmalen orientiert. Entsprechende Abweichungen im Gesamtklangbild ergeben sich hier am Anfang der
ersten und zweiten Silbe. Während der Unterschied in den Konsonanten „g“ und
„b“ im ohnehin weniger beachteten Wortinnern das Klangbild beider Marken nicht
erheblich beeinflusst, ist der Unterschied der Konsonanten „r“ und „s“ am – in aller
Regel stärker beachteten – Wortanfang deutlicher. Im Gesamtklangbild beider
Marken tritt dieser Unterschied aber dennoch nicht so markant hervor, um eine
hinreichend sichere Unterscheidung bei identischen und erheblich ähnlichen Waren zu gewährleisten, wobei auch zu berücksichtigen ist, dass der Verkehr die
Marken in aller Regel nicht zeitgleich oder in unmittelbarer zeitlicher Abfolge
wahrnimmt und seine Auffassung daher erfahrungsgemäß von einem eher undeutlichen Erinnerungsbild bestimmt wird (vgl. EuGH, MarkenR 1999, 236, 239 –
Lloyd/Loints). Insoweit kann daher die Gefahr von klanglichen Verwechslungen in
markenrechtlich relevantem Umfang nicht ausgeschlossen werden (vgl. dazu auch
PAVIS PROMA, BPatG, 24 W (pat) 132/98 v. 22.02.2000 – NEVAMED / Sebamed).
4. Anders verhält es sich dagegen bei den weiteren angegriffenen Waren und
Dienstleistungen der angegriffenen Marke, die entweder keine Identität oder erhebliche Ähnlichkeit zu den Waren der Widerspruchsmarke aufweisen bzw. diese
nur zu solchen Waren der Widerspruchsmarke gegeben ist, für die diese keinen
größeren Schutzumfang in Anspruch nehmen kann. Insoweit reichen insbesondere die durch die unterschiedlichen Anfangskonsonanten hervorgerufenen Abweichungen im Klangbild aus, einen markenrechtliche relevante Verwechslungsgefahr auszuschließen.
Die Beschwerde hat daher teilweise Erfolg und ist im übrigen zurückzuweisen.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass
Sredl
Bayer
Merzbach
Na