BPatG Beschluss vom 30.08.2005 – 33 W (pat) 133/00

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 133/00

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(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 395 12 649.5

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 30. August 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Winkler sowie der Richter Baumgärtner und Kätker 6.70

beschlossen:

1. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

G r ü n d e

I.

Die Anmelderin hat am 22. März 1995 folgende Wiedergabe der Marke

als sonstige Markenform zur farbigen Eintragung in den Farben blau/gelb für

eine Vielzahl von Waren der Klassen 1 bis 4, 6 bis 9, 16, 17, 19 und 24 beim

Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet und der Anmeldung als Anlage

folgende Markenbeschreibung beigefügt:

"Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um die Firmenfarben der Anmelderin, die in jeglichen denkbaren Formen benutzt

werden, insbesondere für Verpackungen und Etiketten.

Die genaue Bezeichnung der Farben ist wie folgt:

RAL 5015/HKS 47 – blau

RAL 1016/HKS 3 - gelb."

Die Markenstelle für Klasse 1 hat die Anmeldung durch Beschluss vom

2. Mai 2000 gemäß § 37 Abs 1 iVm § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen.

Farben seien grundsätzlich markenfähig im Sinne des § 3 Abs 1 MarkenG, da

sie als Herkunftshinweis dienen könnten. Die angemeldete Marke genüge auch

den Mindestanforderungen, die die Rechtsprechung an die Bestimmtheit der

Wiedergabe und an die graphische Darstellbarkeit stelle. Der Farbmarke fehle

aber - so hat die Markenstelle näher ausgeführt - jegliche Unterscheidungskraft.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Der Senat hat mit Beschluss vom 22. Januar 2002 (GRUR 2002, 429) das Verfahren ausgesetzt und

dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

"Erfüllen als Marke zur Eintragung in das Register angemeldete

abstrakt und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammenstellungen, deren Farbtöne unter Einreichung eines Farbmusters (einer Farbprobe) wörtlich benannt sowie nach einem

anerkannten Farbklassifikationssystem genau bezeichnet sind,

die Anforderungen an die Markenfähigkeit nach Artikel 2 der

Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken?

Ist eine solche sogenannte "(abstrakte) Farbmarke" im Sinne des

Artikels 2 der Richtlinie insbesondere

a)

b)

c)

ein Zeichen,

zur herkunftskennzeichnenden Unterscheidung geeignet,

graphisch darstellbar?“

Der Gerichtshof hat durch Urteil vom 24. Juni 2004 (GRUR 2004, 858 – Heidelberger Bauchemie) auf die vorgelegten Fragen für Recht erkannt:

"Als Marke zur Eintragung in das Register angemeldete abstrakt

und konturlos beanspruchte Farben oder Farbzusammenstellungen, deren Farbtöne unter Einreichung eines Farbmusters wörtlich benannt sowie nach einem international anerkannten Farbklassifikationssystem genau bezeichnet sind, können eine Marke

im Sinne von Artikel 2 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des

Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken sein, sofern

-

feststeht, dass diese Farben oder Farbzusammenstellungen in dem Zusammenhang, in dem sie verwendet werden, sich tatsächlich als Zeichen darstellen und

- die Anmeldung eine systematische Anordnung enthält, in

der die betreffenden Farben in vorher festgelegter und

beständiger Weise verbunden sind".

Auch wenn eine Farbzusammenstellung die Voraussetzungen einer Marke im

Sinne von Artikel 2 dieser Richtlinie erfüllt, muss die für die Eintragung von Marken zuständige Behörde prüfen, ob die angemeldete Zusammenstellung die

übrigen, u.a. in Artikel 3 derselben Richtlinie vorgesehenen Voraussetzungen

erfüllt, um im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen des Unternehmens,

das die Eintragung beantragt, als Marke eingetragen werden zu können. Bei

dieser Prüfung sind alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, zu denen

gegebenenfalls auch die Benutzung des als Marke angemeldeten Zeichens gehört, zu berücksichtigen. Dabei ist auch dem Allgemeininteresse daran Rechnung zu tragen, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung

erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird.

Die Anmelderin beantragt nach der Wiederaufnahme des Verfahrens nunmehr

sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Sie macht geltend, dass das eingereichte Muster den von dem Europäischen

Gerichtshof aufgestellten Erfordernissen genüge, zumal bei dem Muster die

beanspruchten Farben aneinander grenzten, also durchgehend miteinander

verbunden seien. Auch das Verhältnis der Farben zueinander sei durch das

Muster eindeutig bestimmt. Die ursprünglich eingereichte Markenbeschreibung

stehe einer insoweit vorgenommenen Klarstellung nicht entgegen.

Soweit eine Klarstellung nicht in Betracht komme, hält es die Anmelderin trotz

des Grundsatzes der Unveränderlichkeit der Marke nach Anmeldung und der

hierzu vom Senat geäußerten Bedenken im vorliegenden Fall für gerechtfertigt,

aus Gründen des Vertrauensschutzes und unter Berufung auf die Libertel-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs sowie auf die Entscheidung des

Bundesgerichtshofs zur Farbmarke gelb/grün die Markenanmeldung durch eine

"Konkretisierung" im Sinne des eingereichten Farbmusters (Aneinandergrenzen

der beiden Farben) zu heilen. Die Anmelderin habe auf Grund der von ihr angegebenen Rechtsprechung und Literatur darauf vertrauen dürfen, dass abstrakte Farbkombinationen auch ohne Angaben zum Verhältnis der Farben zueinander graphisch darstellbar sind. Insbesondere nach der Anfrage des Europäischen Gerichtshofs beim Senat vom 8. Mai 2003 habe sie davon ausgehen

können, dass der Europäische Gerichtshof eine abstrakte Farbkombinationsmarke auch ohne nähere Angaben zum Verhältnis der Farben zueinander als

grundsätzlich schutzfähig ansehe. Wenn der Europäische Gerichtshof 9 1/2

Jahre nach dem Tag der Anmeldung eine in Deutschland verfestigte Rechtspraxis in Frage stelle, sei der Anmelderin zuzugestehen, die Markenanmeldung

durch eine Art "Disclaimer" näher zu konkretisieren und sie somit den Vorgaben

des Europäischen Gerichtshofs entsprechend zu heilen. Die Interessen Dritter

würden durch eine derartige Heilung nicht unzumutbar beeinträchtigt werden.

Denn im Unterschied zur ursprünglich angemeldeten Marke, die gegebenenfalls

von Dritten im Rahmen einer Ähnlichkeitsrecherche ermittelt worden sei, stelle

die beantragte Konkretisierung der Marke ein Minus dar. Der Grundsatz der

Unveränderlichkeit der Marke werde nicht verletzt, weil die beantragte Konkretisierung keine Veränderung der Wiedergabe der Marke erfordere. Außerdem

macht die Anmelderin sich die Begründung einer Entscheidung des 28. Senats

(Mitt. 2000, 114 = BPatGE 42, 7) zu eigen, wonach keine unzulässige Änderung des Anmeldungsgegenstandes vorliege, wenn angesichts der Probleme

bei der Einführung neuer Markenformen eine ursprünglich als Bild- und als

dreidimensionale Marke angegebene Anmeldung als Positionierungsmarke

zugeordnet werde, sofern sich die Wiedergabe der Marke nicht ändert und sich

die begriffliche Zuordnung zu einer anderen Markenform erst im Zeitpunkt nach

der Anmeldung entwickelt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung der angemeldeten Marke stehen die Schutzhindernisse der §§ 3

Abs 1 und 8 Abs 1 MarkenG entgegen. Unter Berücksichtigung des in der vorliegenden Sache ergangenen Urteils des Europäischen Gerichtshofs fehlt der

angemeldeten Marke die graphische Darstellbarkeit, mithin die Markenfähigkeit.

1. Auszugehen ist von der Marke, wie sie ursprünglich der Anmeldung zugrundegelegt war. Hierzu hat der Europäische Gerichtshof ausdrücklich festgestellt

(vgl. EuGH aaO S.859 Rdz 34), dass die bloße form- und konturlose Zusammenstellung zweier oder mehrerer Farben oder die Nennung zweier oder mehrerer Farben "in jeglichen denkbaren Formen", wie sie Gegenstand des Ausgangsverfahrens ist, nicht die – für die graphische Darstellung – erforderlichen

Merkmale der Eindeutigkeit und Beständigkeit aufweist.

Schon allein deshalb muss dem Eintragungsbegehren der Erfolg versagt bleiben.

2. Soweit die Anmelderin nunmehr im Wege der Klarstellung den von dem Europäischen Gerichtshof geäußerten Bedenken Rechnung trägt oder durch weitere Konkretisierungen begegnen will, handelt es sich um eine nachträgliche

Änderung des Anmeldegegenstandes, die nicht zulässig ist.

a. Auch im Rahmen der begehrten Klarstellung ist davon auszugehen, dass der

Anmeldegegenstand durch die beigefügte Beschreibung in der Weise erläutert

war, dass Schutz für die Farben in jeglichen denkbaren Formen beantragt

werde.

Da die Beschreibung in zulässiger und zugleich verbindlicher Weise die graphische Darstellung der angemeldeten Marke ergänzt (vgl. § 12 Abs 3 MarkenV,

EuGH GRUR 2003, 604, 608 Rdz 68 - Libertel; Ströbele/Hacker, MarkenG

7. Aufl § 3 Rdn 45f), ist damit der Anmeldegegenstand bereits zum Zeitpunkt

der Anmeldung in spezifischer Weise definiert. Eine Klarstellung dieses Anmeldegegenstandes kommt – wie dies etwa in dem von der Anmelderin zitierten

Fall "Positionierungsmarke" (BPatG Mitt. 2000, 114) zugelassen wurde – nur in

Betracht, wenn gleichwohl ersichtliche Unklarheiten oder widersprüchliche

Angaben vorliegen, die insbesondere mehrere Deutungen zulassen (vgl. Ströbele/Hacker aaO § 32 Rdn 20). So waren im Fall "Positionierungsmarke" zwei

Markenkategorien gleichzeitig angegeben (Bild- und dreidimensionale Marke),

ein Umstand, der eine spätere Klarstellung erforderte. Im vorliegenden Fall hat

die Anmelderin demgegenüber von Anfang an in unzweideutiger Weise festgelegt, dass die Farben der Anmeldung in jeglichen denkbaren Formen benutzt

(und dementsprechend beansprucht) würden. Eine dieser Festlegung zuwiderlaufende "Klarstellung" (insbesondere zum Verhältnis der Farben zueinander)

scheidet daher aus.

b. Ebenso wenig kann hier die von der Anmelderin angestrebte "Konkretisierung" zugelassen werden.

Soweit sich die Anmelderin hierzu auf das "Libertel"-Urteil des Europäischen

Gerichtshofs (aaO) beruft, kann ihr schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der

Europäische Gerichtshof im Fall "Libertel" lediglich eine spätere (widerspruchsfreie) sprachliche Beschreibung der durch ein Muster wiedergegebenen Farbe

Orange als zulässig angesehen hat (EuGH aaO Rdz 38). Demgegenüber begehrt die Anmelderin vorliegend die Ersetzung der ursprünglichen durch eine

inhaltlich anderslautende sprachliche Beschreibung. Auch wenn die Anmelderin

in einer neuen Beschreibung die beiden beanspruchten Farbtöne in ihrer farblichen Ausgestaltung als solche bestehen lässt, so verändert sie durch die vorgesehene Konkretisierung die ursprünglich angemeldete Marke in der Weise,

dass sie ihr eine Vielzahl von Anwendungsmöglichkeiten (dh Möglichkeiten, die

beiden Farben anzuordnen oder räumlich miteinander zu kombinieren) nimmt.

Die damit verbundene Einschränkung stellt zweifellos eine Änderung dar.

Einer derartigen inhaltlichen Änderung der Beschreibung steht jedoch der

Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke entgegen. Dieser Grundsatz, der

im Gemein-schaftsmarkenrecht eine ausdrückliche Regelung gefunden hat (vgl.

Art 44 Abs 2, Art 48 Abs 1 GMV; zu dem Fall einer unzulässigen "Einschränkung" einer Farbmarke s.a. HABM, 4. Beschwerdekammer, Abl. HABM 2003,

2290), ist im deutschen Markenrecht schon frühzeitig entwickelt worden (vgl. ua

Rhenius, Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen, 2. Aufl 1908 S.20).

Während anfänglich unwesentliche Änderungen im Eintragungsverfahren noch

zugelassen wurden (vgl. Patentamt BlPMZ 1934, 84), hat sich die Praxis hierzu

seit der Mitte des 20. Jahrhunderts verschärft. Ein Warenzeichen ist danach

bereits von seiner Anmeldung an eine unteilbare und unveränderliche Einheit;

daher sei die Streichung eines Bestandteils eines zusammengesetzten Warenzeichens bereits von seiner Anmeldung an unzulässig. Denn die Streichung

eines Teiles eines zusammengesetzten Zeichens würde im Ergebnis die

Schaffung eines neuen Zeichens bedeuten, bezüglich dessen nicht übersehen

werden könne, ob es in bestehende Rechte Dritter eingreife (BGH GRUR 1958,

185, 186 – Wyeth). Diese Grundsätze des "Wyeth"-Urteils sind insbesondere

unter dem Aspekt des Schutzes von zwischenzeitlich entstandenen Rechten

Dritter bis in die Gegenwart beibehalten worden (vgl ua BGH GRUR 2001, 239

– Zahnpastastrang, GRUR 2004, 502f – Gabelstapler II, Fezer Markenrecht

3. Aufl § 39 Rdn 10, Ströbele/Hacker aaO § 32 Rdn 19ff, § 45 Rdn 8).

Bei der gebotenen konsequenten Anwendung dieses Grundsatzes scheidet die

von der Anmelderin vorgesehene Konkretisierung – unabhängig davon, ob

darin, wie der 28. Senat des Bundespatentgerichts angenommen hat (28 W

(pat) 244/96, Beschluss vom 2. Februar 2005 – grün/gelb 2), bereits ein Wechsel in der Markenkategorie zu erblicken ist - aus. Dem steht nicht entgegen,

dass die „konkretisierte“ Marke mit der nun näher eingegrenzten räumlichen

Beziehung der beiden Farben bereits in der theoretischen Vielzahl der ursprünglich beanspruchten Gestaltungsmöglichkeiten mit enthalten war. Denn

würden Konkretisierungen dieser Art zugelassen, dann hätte dies zur Folge,

dass bei gleichbleibender Priorität Monopolrechte geheilt würden, aus welchen

wegen fehlender Markenfähigkeit bisher Rechte nicht wirksam hergeleitet werden konnten. Dass dadurch Rechte Dritter beeinträchtigt werden können, liegt

auf der Hand. Insbesondere würde der Inhaber einer solchen (geheilten) Marke

aber auch dadurch über Gebühr bevorzugt, als er in die Lage versetzt würde,

seine Marke im Zuge der Konkretisierung an die Gestaltung der Produkte von

Wettbewerbern anzupassen und so mit größeren Erfolgschancen gegen diese

vorzugehen. Genau das liefe indessen den Erwägungen zuwider, die zu dem

erwähnten Grundsatz der Unveränderlichbarkeit der Marke geführt haben.

Gerade bei abstrakten Farbmarken besteht in besonderer Weise die Gefahr,

dass eine Konkretisierung ein "neues Zeichen" i.S.d. "Wyeth" - Entscheidung

schafft, das in Rechte Dritter eingreifen kann. Es ist sogar davon auszugehen,

dass häufig allenfalls die konkretisierte Farbkombination in ihrer Verwendung

vom Verkehr überhaupt als Marke aufgefasst wird. Denn die Verbraucher sind

es nicht gewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten von grafischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu

entnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zur

Kennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet

wird (vgl. BGH GRUR 2004, 151, 154, li.Sp. – Farbmarkenverletzung unter

Hinweis auf EuGH aaO - Libertel). Je mehr eine Farbe oder Farbkombination

also konkretisiert wird, sei es durch Anordnung der Farben, Anbringung nur auf

bestimmten Gegenständen, Hinzutreten von Konturen, sonstigen grafischen

Gestaltungselementen oder gar Wortelementen usw., umso eher wird der Verkehr darin überhaupt erst eine Marke sehen.

Im vorliegenden Fall kann die von der Anmelderin gewünschte durchgehende

Verbindung der beiden Farben als aneinander grenzend also dazu führen, dass

der Verbraucher erst in der so konkretisierten Farbzusammenstellung überhaupt einen betrieblichen Herkunftshinweis erblickt. Damit könnten aus der

konkretisierten Farbmarke Verbietungsrechte gegenüber Farbverwendungen

Dritter auch in Fällen geltend gemacht werden, bei denen dies mit der ursprünglich beantragten abstrakten und konturlosen Farbmarke (selbst bei unterstellter Zulässigkeit) nicht möglich gewesen wäre. Die beantragte Konkretisierung der angemeldeten Farbzusammenstellung muss daher einen Verstoß

gegen Grundsatz der Unabänderlichkeit der Marke darstellen.

3. Der von der Anmelderin geltend gemachte Vertrauensschutz steht der Verneinung der Schutzfähigkeit der angemeldeten Marke nicht entgegen. Aus dem

das gesamte Recht beherrschenden Grundsatz von Treu und Glauben ergibt

sich zwar, dass jeder Verfahrensbeteiligte auf ein faires Verfahren, insbesondere auf die Richtigkeit und Vollständigkeit amtlicher Feststellungen vertrauen

und diese zur Grundlage seines Handelns machen darf, ohne dass er einen

Rechtsverlust erleidet (vgl. Schulte, PatG 7. Aufl vor § 34 Rdn 330 mwN). Dabei

kann sich jeder Anmelder darauf verlassen, dass ihm grundsätzlich ein öffentlichrechtlicher Anspruch auf Eintragung der von ihm angemeldeten Marke in

das Register zusteht (§ 33 Abs 2 S 1 MarkenG), sofern die erforderlichen Eintragungsvoraussetzungen vorliegen.

Von dem Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen und einem dementsprechend bestehenden Eintragungsanspruch konnte die Anmelderin jedoch an

dem insoweit maßgeblichen Anmeldetag (22. März 1995) nicht mit der nötigen

Sicherheit ausgehen. Zwar hatte der Gesetzgeber in dem seit dem 1. Januar 1995 geltenden § 3 Abs 1 MarkenG bestimmt, dass als Marke alle Zeichen,

insbesondere Wörter einschließlich Personennamen, Abbildungen, Buchstaben,

Zahlen, Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen einschließlich der Form

einer Ware oder ihrer Verpackung sowie sonstige Aufmachungen einschließlich

Farben und Farbzusammenstellungen geschützt werden können. Die Frage, ob

Farben - unabhängig von bildlich sichtbaren zwei- oder dreidimensionalen

Gestaltungen - abstrakt als solche geschützt und als Marke eingetragen werden

können, war aber heftig umstritten (vgl. Vorlagebeschluss des Senats vom

22.Januar 2002 aaO S. 432 mwN). In dem vom Deutschen Patentamt veröffentlichten Merkblatt "Wie melde ich eine Marke an?" (BlPMZ 1994 Sonderheft

S. 195) war die Eintragbarkeit von Farben als solchen nicht angesprochen worden; so wurden unter der Rubrik "Was ist eine Marke?" als mögliche Kennzeichen lediglich "nicht nur Worte, Buchstaben, Zahlen und Abbildungen, sondern

auch Hörzeichen, dreidimensionale Gestaltungen und sonstige Aufmachungen"

aufgeführt. Die damals von vornherein zurückhaltende Handhabung der Eintragung konturloser Farben durch das Deutsche Patentamt fand dann alsbald ihren Niederschlag in der "Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen"

vom 27. Oktober 1995, in welcher ausdrücklich angekündigt wurde, dass bis zu

einer abschließenden Klärung durch die Rechtsprechung davon ausgegangen

werde, dass Zeichen, die hinsichtlich ihrer Form nicht bestimmt seien, keine

Markenfähigkeit besäßen, weil sie keine "Aufmachung" i.S. des § 3 Abs 1

MarkenG darstellten (BlPMZ 1995, 378, 379).

Eine Gesamtbetrachtung all dieser Umstände vermag die Annahme nicht zu

rechtfertigen, dass sich – insbesondere durch entsprechende Feststellungen

oder Mitteilungen des Deutschen Patentamts – zugunsten der Anmelderin ein

ausreichender, schützenswerter Vertrauenstatbestand gebildet hat. Allen Beteiligten war seinerzeit vielmehr bewußt, dass im Hinblick auf den Schutz von

Farbzusammenstellungen "Neuland" betreten würde.

Auch die von der Anmelderin erwähnten späteren Ereignisse vermögen einen

Vertrauensschutz nicht zu begründen. Zum einen können sie für die Anmeldung

der beanspruchten Marke nicht als ursächlich angesehen werden. Zum anderen

handelte es sich, solange der Europäische Gerichtshof nicht abschließend die

hier maßgebliche Auslegungsfrage beantwortet hatte, um Zwischenstationen

eines notwendigen, wenn auch langwierigen Klärungsprozesses. Hierzu gehörte insbesondere auch die von der Anmelderin zitierte "Farbmarke gelb/grün"-

Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. September 2001 (GRUR 2002,

427), die weder für die Anmeldung noch für die Beschwerdeeinlegung ursächlich geworden sein konnte. Weder die Dauer des Verfahrens noch die Anfrage

des Kanzlers des Europäischen Gerichtshofs vom 8. Mai 2003, ob im Hinblick

auf das "Libertel"-Urteil des Europäischen Gerichtshofs das Vorabentscheidungsersuchen aufrecht erhalten werde, sind im übrigen geeignet, den von der

Anmelderin geltend gemachten Vertrauensschutz zu begründen.

Die Beschwerde musste somit erfolglos bleiben.

4. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 83 Abs 2 Nr 1 MarkenG.

Die Frage, ob die Änderung einer Marke im Eintragungsverfahren auch dann

gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit der Marke verstößt, wenn die Änderung in einer aus einer theoretischen Vielzahl von Gestaltungen ausgewählten Konkretisierung besteht, wenn also die geänderte Marke in der ursprünglichen Marke bereits (technisch) "mit enthalten" war, ist eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung.

Zudem versuchen offenbar viele Anmelder abstrakter Farbkombinationen, deren Verfahren bisher ausgesetzt worden sind, im Anschluss an das Urteil "Heidelberger Bauchemie" die darin gestellten Anforderungen an die grafische Darstellbarkeit nunmehr (nachträglich) mit einer Konkretisierung zu erfüllen. Die

2. Beschwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt scheint

eine nachträgliche "Präzisierung" einer aus der Kombination der Farben blau

und rot (Verteilung und Verhältnis der Farben zueinander "50:50") bestehenden

Marke dahingehend akzeptiert zu haben, dass die Farben horizontal übereinander verlaufend (als Streifenformat) gebildet werden (vgl. HABM GRUR 2005,

598, Ziff. 16. u. 17). Jedenfalls aus dem veröffentlichten Auszug der Entscheidung kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit die Kammer das in

Art. 44 Abs. 2, 48 Abs. 1 GMV zum Ausdruck kommende Verbot der Änderung

der Marke in ihre Erwägungen mit einbezogen hat. Auch wenn diese

Entscheidung zum Gemeinschaftsmarkenrecht ergangen ist, so zeigt sie, dass

sich ein Bedürfnis nach Vereinheitlichung der Rechtsprechung abzeichnet.

Winkler

Baumgärtner

Kätker

Cl