BPatG Beschluss vom 19.10.2005 – 32 W (pat) 170/03

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 170/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 12 614.7

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 19. Oktober 2005 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Hacker

sowie die Richter Viereck und Kruppa 08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss des

Deutschen Patent- und Markenamtes - Markenstelle für

Klasse 30 - vom 26. März 2003 insoweit aufgehoben, als die

Anmeldung für die Waren

"Zucker, Reis, Tapioka, Sago; Mehle und Getreidepräparate;

Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig,

Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen

(Würzmittel), Gewürze, Kühleis"

zurückgewiesen worden ist.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 12. März 2002 für die Waren

"Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren

und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis;

Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere

alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; Alkoholische

Getränke (ausgenommen Biere)"

angemeldete Wortmarke

DrinX,

ist von der mit einem Beamten des gehobenen Dienstes besetzten Markenstelle

für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamtes durch Beschluss vom

26. März 2003 zurückgewiesen worden.

Der Marke fehle jegliche Unterscheidungskraft. Der Verkehr werde "DrinX" mit der

Mehrzahl des englischen Wortes "drink" (drinks = Getränke) gleichsetzen. "DrinX"

werde bereits von verschiedenen im Internet auftretenden Gewerbetreibenden als

Synonym für bestimmte Getränke verwendet. Dem Beschluss sind mehrere Internetausdrucke vom 19. März 2003 beigefügt, die eine entsprechende Verwendung

belegen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Unter

teilweiser Bezugnahme auf ihr Vorbringen im Amtsverfahren vertritt die Anmelderin die Auffassung, der Marke könne nicht von vornherein die Eignung abgesprochen werden, als Herkunftshinweis für die beanspruchten Waren zu wirken. Dabei

sei die originelle Schreibweise mit dem Großbuchstaben "X" am Wortende zu berücksichtigen. Bei "DrinX" handele es sich um kein Wort der deutschen, englischen oder einer anderen Sprache. In den gängigen Wörterbüchern der deutschen und englischen Sprache sei es nicht aufgeführt. Zur weiteren Begründung

beruft sich die Anmelderin auf die Rechtsprechung des Bundespatentgerichts

(24 W (pat) 374/88 - I -DEAS; 28 W (pat) 184/89 - OPTIMA; 26 W (pat) 133/89

- CLEANLY; 27 W (pat) 276/94 - MOD’elle) sowie die Eintragungspraxis des

HABM, das die Marke "DrinX" für Getränke als schutzfähig erachtet habe.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig und teilweise - hinsichtlich der in der

Beschlussformel genannten Waren - auch begründet. Im Übrigen ist ihr der Erfolg

zu versagen.

1. Für die Waren "Kaffee, Tee, Kakao, Kaffee-Ersatzmittel; Biere; Mineralwässer

und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke

und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere") steht einer Eintragung das Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG entgegen. Nach dieser Vorschrift können

Marken nicht registriert werden, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung ua der Art, der Beschaffenheit, der

Bestimmung, der geographischen Herkunft oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren dienen können. Eine derartige, unmittelbar warenbeschreibende

Angabe stellt "DrinX" - auch in der angemeldeten Schreibweise - in Bezug auf die

beanspruchten Getränke dar.

Die Eignung eines Begriffs als Produktmerkmalsbezeichnung ist ohne weiteres zu

bejahen, wenn er im Verkehr tatsächlich beschreibend verwendet wird. Dies ist

hier bezüglich der beanspruchten Getränke der Fall, wie sich aus den von der

Markenstelle ermittelten Internetausdrucken vom 19. März 2003 ergibt. Durch diese Internetausdrucke ist ausreichend belegt, dass die Bezeichnung "Drinx" auch in

dieser Schreibweise mit dem Buchstaben "X" am Wortende von Mitbewerbern der

Anmelderin zur Bezeichnung von Getränken in dem von der Markenstelle angenommenen Sinn (als Mehrzahl von drink) bereits verwendet wird.

Aus der Schutzgewährung für nach der Meinung der Anmelderin vergleichbare

Marken vermag die Anmelderin keine Ansprüche herzuleiten. Inländische Voreintragungen selbst identischer Marken führen weder für sich noch in Verbindung mit

dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer anspruchsbegründenden Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben. Die

Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (vgl zB GRUR 1989, 420 - KSÜD; BPatG 32, 5

- CREATION GROS).

Ob der Bezeichnung "DrinX" für die weiterhin versagten Waren zusätzlich auch

jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehlt, kann als nicht

entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

2. Eine andere Beurteilung ist für die im Beschlusstenor genannten Waren angezeigt, da diese Waren üblicherweise nicht getrunken werden. Für diese Waren

stellt "DrinX" keine unmissverständliche Produktmerkmalsangabe dar; es fehlt insoweit auch nicht das Mindestmaß an betriebskennzeichnender Hinweiskraft.

Dr. Hacker

Viereck

Kruppa

Hu