BPatG Beschluss vom 09.12.2005 – 27 W (pat) 354/03

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 354/03

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am:

9. Dezember 2005

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die IR-Marke 780 963

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 9. August 2005 durch Richter Dr. van Raden als

Vorsitzenden sowie die Richter Reker und Schwarz 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die Markeninhaberin begehrt in Deutschland Schutz für die "chaussures" international als marque tridimensionelle registrierte Marke 780 963

Die Markenstelle für Klasse 25 IR des Deutschen Patent- und Markenamts hat der

Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland verweigert, weil ihr jegliche

Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG iVm Artikel 5 Abs 1 MMA, Artikel 6quinquies B Nr 2 PVÜ). Bei der Schutz suchenden Marke handele es sich um

die Abbildung des Vorderteils eines Schuhs; bei Schuhen, insbesondere auch bei

der Gestaltung der Schuhspitzen oder Schuhvorderteile, sei der Verkehr an eine

Vielfalt von Formen gewöhnt. Deshalb sei bereits fraglich, ob die Käuferkreise

Anlass hätten, einer bestimmten Gestaltung eine herkunftshinweisende Funktion

beizumessen. Jedenfalls die konkret beanspruchte Gestaltung reihe sich zwanglos

in den üblichen Formenschatz ein und weise keine hinreichend originell gestalteten Besonderheiten auf. Zum Beleg dafür wird auf zahlreiche Abbildungen aus

Prospekten und Katalogen verwiesen. Es sei davon auszugehen, dass die verschiedenen Gestaltungselemente der beanspruchten Schuhvorderteile als Verstärkungs- oder Schmuckelemente angesehen würden, nicht aber als individueller

Herkunftshinweis. Auf Voreintragungen bei anderen Markenämtern komme es

nicht an, weil es für die Beurteilung der Unterscheidungskraft allein auf das

Verständnis der inländischen Verkehrskreise ankomme.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin, mit der sie sinngemäß

beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und der IR-Marke 780 963 in vollem Umfang Schutz in der Bundesrepublik

Deutschland zu gewähren.

Zur Begründung trägt sie vor: Die Marke zeige die Frontpartie eines Sportschuhs

mit einer Kombination von verschiedenen Merkmalen. Diese Kombination sei hinreichend unterscheidungskräftig, denn sie sei spezifisch und nicht als ganz gewöhnlich anzusehen. Es sei nämlich keinerlei Grund ersichtlich - insbesondere sei

keine technische Notwendigkeit gegeben - warum die aufgebrachten Wülste

überhaupt angebracht seien, noch warum es gerade sechs beziehungsweise drei

Wülste in der konkreten Anordnung seien. Diese Gestaltung sei einzigartig und

werde von keinem anderen Sportschuhhersteller verwendet. Der Verkehr sei

daran gewöhnt, dass Hersteller ihre Schuhe durch eine bestimmte stets wiederkehrende Aufmachung kennzeichneten. Deshalb liege es für ihn nahe, jede derartige Gestaltung als einen Herkunftshinweis anzusehen.

In der mündlichen Verhandlung, in der die dem Protokoll als Anlage beigefügten

Unterlagen zum Gegenstand der Erörterung gemacht worden sind, hat die

Markeninhaberin ihren Standpunkt aufrechterhalten und vertieft und im Übrigen

angeregt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

II.

Die gemäß § 165 Abs 4 und 5 MarkenG zulässige Beschwerde ist in der Sache

nicht begründet, denn der IR-Marke fehlt die nach § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaft zu

Art 7 Abs 1 Buchstabe b) der Gemeinschaftsmarkenverordnung, der dem durch

§ 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG in das deutsche Recht umgesetzten Artikel 3 Absatz 1

Buchstabe b) der Ersten Markenrechtslinie entspricht, besitzt nur eine Marke, die

erheblich von der Branchenüblichkeit abweicht, konkrete Unterscheidungskraft,

weil sie nur dann ihre wesentliche herkunftskennzeichnende Funktion erfüllt (vgl

EuGH MarkenR 2004, 224, 229, Nr 39 – Waschmitteltabs; MarkenR 2004, 231,

236, Nr 37 – Quadratische Waschmitteltabs).

Der Senat hat anhand des von der Markeninhaberin vorgelegten und des von ihm

selbst ermittelten Bild- und Prospektmaterials, das zum Gegenstand der Erörterung in der mündlichen Verhandlung gemacht worden ist, keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass es in der Branche der Schuhhersteller

eine allgemeine Übung dahingehend gäbe, dass die Gestaltung der Vorderkappen

von Schuhen, zB durch die Anbringung von Wüsten oder Nähten, als Herstellerkennzeichnung verwendet und vom Verkehr auch in diesem Sinne aufgefasst

wird. Die von der Markeninhaberin insoweit als Beispiel herangezogenen "Drei

Streifen" sind als Marke in der Bundesrepublik Deutschland auf Grund ihrer

Durchsetzung im Verkehr eingetragen worden (vgl Beschluss des Bundespatentgerichts 27 W (pat) 212/02 vom 21. September 2004). Dass infolgedessen aber

alle beliebigen Gestaltungen der Außenseite von Schuhen vom Verkehr automatisch ebenfalls als Herstellerkennzeichnung angesehen würden, kann daraus noch

nicht geschlossen werden. Es gibt zum einen, wie in der mündlichen Verhandlung

anhand der vorliegenden Materialien erörtert, eine Reihe von Herstellern, die ihre

Produkte nicht als Markenware, sondern gewissermaßen anonym, dafür aber zu

einem deutlich niedrigeren Preis auf den Markt bringen und darauf verzichten, ihre

Gestaltungselemente als Herstellerkennzeichnung einzusetzen (vergleiche Beschluss des Bundespatentgerichts vom 16. November 2004 – 27 W (pat) 371/03).

Zum anderen haben sich keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade die

Schuhvorderteile in der von der Markeninhaberin genannten Weise wenigstens

von einem Teil der Anbieter in diesem Markt zur Aufbringung von Herstellerkennzeichnungen genutzt würde. Es ist daher davon auszugehen, dass die aus der

angemeldeten Abbildung ersichtlichen Nähte und Wülste vom Verbraucher letztlich nur als reine Zierelemente angesehen werden. Nicht ausgeschlossen ist überdies, dass ein Teil der Verbraucher an den sich jedenfalls bei Sportschuhen

anbietenden Zweck eines Schleifschutzes auf der Schuhkappe denkt.

Begegnet der Verbraucher Schuhen, die in der beanspruchten Weise ausgestaltet

sind, hat er folglich keine Veranlassung, diese konkrete Gestaltung als Marke anzusehen, es sei denn, diese wäre ihm auf Grund besonders bekannter, durchgängig verwendeter und durchgesetzter Merkmale geläufig. Von einer solchen bekannten und durchgesetzten Aufmachung kann indes bei der hier streitgegenständlichen IR-Marke nicht die Rede sein. Es mag das Bestreben der Anbieter von

Sport- und Freizeitschuhen sein, die von ihnen gewählte Aufmachung ihrer Produkte als Marke durchzusetzen. Solange der Verkehr dies aber im konkreten Fall

nicht nachvollzieht, ist ein Schutz solcher Gestaltungen als Marke ausgeschlossen, weil ihnen die originäre Kennzeichnungskraft fehlt (vgl EuGH MarkenR 2004,

461, 467 Rdn 50, 55 – MagLite).

Für die von der Markeninhaberin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde bestand keine Veranlassung, denn die Entscheidung des Senats stimmt mit den

Grundsätzen der höchstrichterlichen deutschen und europäischen Rechtsprechung überein; entscheidungsrelevante Rechtsfragen, die von dieser Rechtsprechung noch zu klären wären, liegen nicht vor. Soweit in einem Einzelfall das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eine Bildmarke, die einen Schuh mit winkelig angeordneten Streifen zum Gegenstand hat, für eintragungsfähig gehalten hat

(HABM GRUR 2002, 1082), ist nicht erkennbar, inwieweit der Beurteilung jenes

- von dem vorliegenden unterschiedlichen – Falles eine andere Rechtsauffassung

zu Grunde liegen könnte, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfte.

van Raden

Reker

Schwarz

Ju