BPatG Beschluss vom 16.02.2006 – 25 W (pat) 4/04

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 4/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Marke 399 59 190 08.05

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

16. Februar 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 24. September 1999 angemeldete Marke

PädiLyt

ist am 10. November 1999 für die Waren und Dienstleistungen

"Pharmazeutisches Erzeugnis, nämlich ein Elektrolytpräparat; chirurgische, ärztliche, zahnärztliche Instrumente und Apparate,

künstliche Gliedmaßen, Augen und Zähne; orthopädische Artikel;

chirurgisches Nahtmaterial; Beratung auf dem Gebiet der Kosmetik, Pharmazie und Ernährung sowie der Gesundheits- und

Schönheitspflege"

unter der Nummer 399 59 190 in das Markenregister eingetragen worden. Die

Veröffentlichung erfolgte am 9. Dezember 1999.

Die Inhaberin der am 16. Oktober 1980 für die Waren

"Pharmazeutische Erzeugnisse mit Ausnahme von Antitussiva,

Expektorantien und Antiphlogistika sowie Adjuvantien bei grippalen

Infekten; veterinärmedizinische Erzeugnisse, diätetische

Nährmittel für Kinder und Kranke; Pflaster, Verbandmaterial;

Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke;

Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und Ungeziefer"

eingetragene Marke 1009186

Pidilat

hat dagegen Widerspruch erhoben. Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke ist nach § 43 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 MarkenG zunächst in vollem

Umfang bestritten worden. Nach Eingang von Benutzungsunterlagen wird die Einrede der Nichtbenutzung "im Umfang der Glaubhaftmachung, d. h. im Umfang der

Ware Herz-Kreislauf-Präparat und hier im Umfang eines entsprechenden verschreibungspflichtigen Präparates" nicht weiter aufrechterhalten.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat in zwei

Beschlüssen vom 21. November 2002 und vom 4. November 2003, von denen

letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch wegen fehlender

Verwechslungsgefahr zurückgewiesen.

Da eine Verwechslungsgefahr auch bei identischen Waren nicht angenommen

werden könne, brauche auf die Benutzungslage nicht eingegangen zu werden.

Nach der Registerlage könnten sich die Marken auf identischen Waren begegnen.

Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit von einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke mangele es jedoch an einer

hinreichenden Ähnlichkeit der Vergleichsmarken, um eine Verwechslungsgefahr

zu bejahen. Die Buchstaben- und Silbenzahl, das jeweilige Konsonantengerüst "Pd-l-t" sowie der Mittelvokal "i" stimmten zwar überein, dennoch seien die Marken in

ausreichendem Maße zu unterscheiden. Bei den beiden dreisilbigen Wörtern würden die Eingangs- und die Endsilbe betont. Diese unterschieden sich markant

voneinander. Der Anfang der angegriffenen Marke werde durch den "ä"-Laut

dunkler ausgesprochen als der helle i-Laut der Widerspruchsmarke, der durch die

Doppelung mittels Mittelsilbe (pidi-) noch in seinem hellen Klang verstärkt werde.

Auch die betonten verschiedenen Endsilben (lyt und lat) sorgten für eine sichere

Unterscheidung. In schriftbildlicher Hinsicht sei ebenso eine ausreichende Unterscheidung möglich.

Hiergegen hat die Widersprechende am 2. Dezember 2003 Beschwerde eingelegt

und beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 5 vom

21. November 2002 und vom 4. November 2003 aufzuheben und

die Löschung der Marke anzuordnen.

Eine Beschwerdebegründung ist nicht eingegangen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit Schriftsatz vom 18. Februar 2004

beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Eine Stellungnahme in der Sache liegt nicht vor.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache keinen Erfolg,

da keine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke wurde nach § 43 Abs. 1

Satz 1 und Satz 2 MarkenG zulässig bestritten und die Einrede nach Eingang von

Benutzungsunterlagen "im Umfang der Glaubhaftmachung, d. h. im Umfang der

Ware Herz-Kreislauf-Präparat und hier im Umfang eines entsprechenden verschreibungspflichtigen Präparates" fallen gelassen. Die eingereichten Benutzungsunterlagen, welche neben Verpackungen und Verpackungsbeilagen eine eidesstattliche Versicherung mit Umsatzangaben bis zum Jahr 2000 und Rechnungen bis zum Januar 2001 umfassten, betrafen das Präparat "Pidilat", welches in

die Hauptgruppe "Betarezeptoren-, Calciumkanalblocker u. Hemmstoffe d. Renin-

Angiotensin-Systems" fällt, so dass die entsprechende Hauptgruppe der Roten

Liste der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zugrunde zu legen ist (vgl. PAVIS

PROMA, Kliems, 25 W (pat) 105/03 -Indocutan/INDOCONTIN; PAVIS PROMA,

Kliems, 25 W (pat) 217/03

- LANSOX/LANZOR; PAVIS PROMA, Kliems,

25 W (pat) 172/03 - VIOZAN/Riopan). Diese bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Waren fallen

auch unter den eingetragenen Oberbegriff "Pharmazeutische Erzeugnisse mit

Ausnahme von Antitussiva, Expektorantien und Antiphlogistika sowie Adjuvantien

bei grippalen Infekten" der Widerspruchsmarke.

Zumindest zu der Ware "Pharmazeutisches Erzeugnis, nämlich ein Elektrolytpräparat" der angegriffenen Marke besteht eine Warenähnlichkeit mit den zu berücksichtigenden Waren der Widerspruchsmarke, wenn auch nicht mehr Warenidentität anzunehmen ist. Hinzu kommt, dass die Arzneimittel der Hauptgruppe "Betarezeptoren-, Calciumkanalblocker u. Hemmstoffe d. Renin-Angiotensin-Systems" der

Roten Liste rezeptpflichtig sind, so dass der Fachverkehr stärker im Vordergrund

steht, der im Umgang mit Arzneimittelkennzeichnungen aufmerksamer ist und weniger einer Verwechslungsgefahr unterliegt als Laien.

Doch selbst wenn man - wie die Markenstelle in ihren Beschlüssen - die rechtserhaltende Benutzung dahinstehen ließe und sogar identische Waren, welche nicht

rezeptpflichtig sind, der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zugrunde legte, ist

eine Verwechslungsgefahr zu verneinen. Um so mehr gilt dies hinsichtlich der

weiter entfernten Waren und Dienstleistungen, falls man insoweit überhaupt noch

eine Ähnlichkeit annehmen sollte.

Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke ist mangels anderer Anhaltspunkte

durchschnittlich, so dass bei Warenidentität insgesamt ein deutlicher Abstand einzuhalten ist, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Der erforderliche Zeichenabstand wird jedoch eingehalten.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr, bei der auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 91), kommt es maßgeblich auf den Gesamteindruck der Zeichen an (Ströbele/Hacker, Markengesetz,

7. Aufl., § 9 Rdn. 152). Zudem ist davon auszugehen, dass Laien, welche uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, da nach der Registerlage eine Verschreibungspflichtigkeit der Waren bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr hier nicht

zu Grunde gelegt werden kann, allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt,

mit größerer Aufmerksamkeit begegnen als vielen anderen Waren des täglichen

Gebrauchs.

Die klanglichen und schriftbildlichen Unterschiede hat die Markenstelle in ihren

Beschlüssen zutreffend gewürdigt, so dass darauf Bezug genommen werden

kann. Da keine Beschwerdebegründung vorliegt, ist auch nicht ersichtlich, in welcher Hinsicht die Widersprechende die angegriffenen Beschlüsse für unzutreffend

hält. Ergänzend zu den Ausführungen in den Beschlüssen der Markenstelle ist

auch eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Klangrotation nicht

gegeben. Zwar kann in Einzelfällen eine Umstellung einzelner Markenteile Verwechslungsgefahr nicht ausschließen (vgl zur anagrammatischen Klangrotation

Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 190), jedoch sind vorliegend

nicht lediglich Vokale vertauscht, die an unterschiedlicher Stelle stehen (z. B. statt

"Pidilat" stünde "Padilit"), sondern die Zeichen enthalten unterschiedliche Vokale,

denn in der Widerspruchsmarke fehlt der Laut "ä", und auch der Buchstabe "y",

soweit er wie "ü" gesprochen wird, was bei den angegriffenen Waren "Elektrolytpräparate" besonders nahe liegt, ist in der Widerspruchsmarke in klanglicher Hinsicht nicht enthalten.

Im Schriftbild sind die Zeichen selbst bei handschriftlicher Wiedergabe deutlich

unterschiedlich. Das Umrissbild der sich gegenüber stehenden Zeichen ist insbesondere durch die Unterlänge in dem Buchstaben "y" so verschieden, dass nicht

mit Verwechslungen zu rechnen ist, zumal auch die Buchstaben "ä" und "i" in der

ersten Silbe der Wörter deutlich verschieden sind. Bei der visuellen Wahrnehmung

ist zudem zu berücksichtigen, dass das Schriftbild von Marken erfahrungsgemäß

eine genauere und in der Regel sogar wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort (Ströbele/Hacker,

Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rdn. 207).

Die Beschwerde der Widersprechenden hat daher keinen Erfolg.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs 1 MarkenG.

gez.

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