BPatG Beschluss vom 19.04.2006 – 28 W (pat) 202/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 202/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 395 17 690.5

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 19. April 2006 durch …

beschlossen:

Die Beschwerde der Markenanmelderin wird zurückgewiesen. 08.05

G r ü n d e

I.

Angemeldet seit dem 28. April 1995 zur Eintragung in das Markenregister für die

Ware „Hundetransportanhänger“ ist das Wort

Thermo

Die Markenstelle für Klasse 12 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die

angemeldete Marke als nicht unterscheidungskräftige bzw. freihaltungsbedürftige

Angabe (§ 8 Abs 2 Nr 1 und 2 MarkenG) zurückgewiesen, da sie lediglich darauf

hinweise, dass es sich bei den Waren um beheizbare bzw. temperierte Hundetransportanhänger handele. Eine Eintragung im Wege der hilfsweise geltend gemachten Verkehrsdurchsetzung komme nicht in Betracht, da es hierfür an den tatbestandlichen Voraussetzungen fehle; insbesondere sei ein viel zu geringer Zuordnungsgrad nachgewiesen worden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie geltend macht,

dass die Marke zumindest kraft Verkehrsdurchsetzung, ggfls. unter Verschiebung

des Prioritätstages, einzutragen sei. Immerhin werde die Marke seit 1987 benutzt,

wobei seit 1995 Umsätze von rund 1000 Anhängern pro Jahr im Umfang von ca.

2,5 Mio.€ erzielt würden bei einem Werbeumfang von über 100.000 € im Jahr. Zu

den Abnehmern der Ware gehörten neben der Bundeswehr vor allem Polizei, Rotes Kreuz, Malteser Hilfswerk und andere Hilfsorganisationen, bei denen sich die

Anmelderin höchster Bekanntheit erfreue, zumal ihr Marktanteil seit Jahren unverändert bei über 60 % liege. Auch bei den Hundeverbänden sei die Anmelderin als

Sponsor vielfältiger Aktivitäten überaus bekannt. Das ergebe sich aus diversen

Verkehrsumfragen, vor allem einer demoskopischen Studie vom September 2000,

die einen Kennzeichnungsgrad der Marke von rund 58 % und einen Zuordnungsgrad von 42,5 % ergebe. Im Übrigen stoße man auch bei Internet-Recherchen im

Zusammenhang mit den beanspruchten Waren immer wieder auf die Bezeichnung

„Thermo“ als Hinweis auf die Anmelderin.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Auch nach Ansicht des Senats unterliegt das beanspruchte Markenwort zumindest einem Freihaltebedürfnis nach

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Voraussetzungen der von der Anmelderin hilfsweise geltend gemachten Eintragung ihrer Marke im Wege der Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs. 3 MarkenG) sind nicht schlüssig dargelegt worden.

Die Ausführungen der Markenstelle zur Schutzfähigkeit des als Marke beanspruchten Wortes „Thermo“ sind im Kontext der beanspruchten Waren weder in

tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Das aus dem griechischen stammende Wort „Thermo“ bedeutet „Wärme“ und wird sowohl in der deutschen als auch in der englischen Sprache vor allem in zusammengesetzten Wörtern als Hinweis auf insbesondere wärmeisolierende Eigenschaften verwendet und

ist dem Verkehr aufgrund von Begriffen wie „Thermohose“, „Thermomantel“,

„Thermobehälter“, „Thermostat“ (Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 3. Aufl.,

1996, S. 1531) usw. ohne weiteres geläufig. Für die beanspruchten Waren spielt,

wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, die Isolierung sowohl gegen Kälte

wie gegen Hitze eine überragende Rolle; es muss daher den Mitbewerbern unbenommen bleiben, auf diese Eigenschaft schlagwortartig aufmerksam zu machen,

wozu sich das Wort „thermo“ in seinem Bedeutungsgehalt ohne weiteres anbietet

und im Übrigen von Mitbewerbern der Anmelderin auch bereits in diesem beschreibenden Sinne benutzt wird, wie diese selbst einräumen musste. Die Eintragung ist daher von der Markenstelle unter Hinweis auf ein aktuelles Freihaltebedürfnis zurecht versagt worden. Die Anmelderin hat mit der Beschwerde diesen

Punkt der Entscheidung auch nicht mehr angegriffen.

Soweit die Anmelderin ihr Eintragungsbegehren nunmehr vor allem auf Verkehrsdurchsetzung stützt, ist der hierfür erforderliche Nachweis auch nach Auffassung

des Senates nicht erbracht.

Bei der Prüfung, ob sich das als Marke beanspruchte Wort im Verkehr zugunsten

der Anmelderin durchgesetzt hat, ist von einer Gesamtschau aller Gesichtspunkte

auszugehen, die zeigen können, dass die Marke Kennzeichnungseignung erlangt

hat. Dazu gehören einmal alle Maßnahmen der Anmelderin, ihre Marke auf dem

Markt zur Geltung zu bringen, also der von der Marke gehaltene Marktanteil und

die mit ihr erzielten Umsätze, die Intensität, die geographische Verbreitung und die

Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die

Marke usw. Sodann bedarf es auf der anderen Seite eines Nachweises, dass die

Bemühungen der Anmelderin beim Verkehr Erfolg im Sinne eines Feedback gehabt haben. Die Maßnahmen müssen zumindest bei einem maßgeblichen Teil der

beteiligten Verkehrskreise und Mitbewerber angekommen sein, was sich durch

Erklärungen von Industrie- und Handelskammern wie auch im Wege demoskopischer Befragungen belegen lässt (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 – CHIEMSEE).

Aufgabe der Anmelderin war es mithin, die Voraussetzungen der Durchsetzung

nach Maßgabe der vorstehenden Kriterien schlüssig darzulegen und zu belegen.

Diese Glaubhaftmachung erfordert Angaben, aus denen sich ergibt, in welcher

Form, für welche Waren, von wem, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit

wann die angemeldete Darstellung im Verkehr nach Art einer Marke eingesetzt

worden ist. Hierfür geeignete Belege sind insbesondere Warenkataloge, Preislisten, Werbematerial sowie Angaben über Umsätze und Werbeaufwendungen; eine

bedeutende Rolle können in diesem Stadium auch schon vom Anmelder in Auftrag

gegebene Verkehrsbefragungen spielen.

Diesen Forderungen wird das Vorbringen der Anmelderin in keiner Weise gerecht.

Für den Senat fehlt es bereits an der behaupteten langjährigen markenmäßigen

Benutzung der beanspruchten Bezeichnung, denn das Markenwort wird ausweislich der eingereichten Unterlagen sowohl auf den Waren wie in den Prospekten

und Werbebroschüren praktisch nie in Alleinstellung, sondern stets mit Zusätzen

wie „WT-“, „TH-“, „-Max“ oder „WT-Metall“ oder auch mit grafischen Elementen

(z. B. Hundekopf) verwendet, so dass diese Beispiele für eine relevante Benutzung im markenrechtlichen Sinne nicht herangezogen werden können. Auch der

behauptete Marktanteil von 62 % kann sich damit zwangsläufig nicht ausschließlich auf das beanspruchte Markenwort in Alleinstellung beziehen. Im Übrigen

reicht es z. B. nicht aus, wenn auf der linken Boxentür an der Anhängerrückseite

„Thermo“ und auf der rechten „WT-Metall“ angebracht ist. In dieser Verwendungsweise vermittelt das Markenwort sowohl in Alleinstellung wie in Kombination

immer nur den Eindruck einer Beschreibung im Sinne einer Ausstattungsvariante,

so dass der Verkehr keinen Anlass hat, sich daran als Abgrenzungskriterium zu

Wettbewerbermodellen zu orientieren (im Gegensatz zu WT oder TH). Setzt die

Anmelderin aber zur Kennzeichnung ihrer Hundeanhänger zahlreiche unterschiedliche Kombinationen mit und ohne „thermo“ ein, erscheint es dem Senat

schon allein unter diesem Gesichtspunkt fraglich, ob sich überhaupt ein verwertbares Feedback beim Verkehr ermitteln lässt und damit der markenrechtlich erforderliche Zuordnungsgrad überhaupt belegbar ist, zumal sich die meisten der eingereichten Unterlagen ausschließlich mit der Firma der Anmelderin, nicht aber mit

dem beanspruchten Markenwort befassen.

Dass die Bemühungen der Anmelderin, das von ihr beanspruchte Wort als Kennzeichnungsmittel für sich dem Verkehr nahe zu bringen, nicht erfolgreich verlaufen

sind, zeigt im Übrigen die von der Anmelderin in Auftrag gegebene Verkehrsbefragung, die trotz einer für die Anmelderin eher positiven Beschränkung der befragten Zielgruppe auf Besitzer von Gebrauchshunden nur einen Zuordnungsgrad es

Markenwortes von weit unter 50 % ergeben hat. Bedenkt man, dass es nach den

Feststellungen des Senats in Deutschland nicht nur die von der Anmelderin eingeräumten ca. 10 weiteren Hersteller von Hundetransportanhängern, sondern generell über 80 Hersteller von PKW-Anhängern gibt, die auch Tiertransporter produzieren können und sich nicht nur an Besitzer von Gebrauchshunden wenden,

muss im Ergebnis davon ausgegangen werden, der ermittelte Zuordnungsgrad

entgegen der Auffassung der Anmelderin vorliegend für die Entstehung einer

durchgesetzten Marke nicht ausreichend ist. Wie bereits die Markenstelle

zutreffend dargelegt hat, muss sich die angemeldete Marke in den beteiligten

Verkehrkreisen durchgesetzt haben, zu denen in erster Linie die Endabnehmer

der betroffenen Waren zählen (vgl. EuGH GRUR 2004, 682, 683 - Nr. 23-25 -

„Bostongurka“). Der Kreis der Endabnehmer kann angesichts des beanspruchten

weiten Warenbegriffs (nicht etwa nur „KFZ-Anhänger für Gebrauchshunde“)

vorliegend aber nicht auf Besitzer von Gebrauchshunden bzw. Leser einer

bestimmten Zeitschrift beschränkt werden, wie

in der Verkehrsbefragung

geschehen. Wer zu den Abnehmern gehört, bestimmt sich nach den

angemeldeten Waren und deren üblichen bestimmungsgemäßen Verwendung, die

nach dauerhaften charakteristischen Kriterien zu beurteilen ist, nicht nach

Werbekonzeptionen, die jederzeit geändert werden können (vgl. BGH GRUR

2002, 340, 341 „Fabergé“).

Die Anmelderin geht fehl, wenn sie aus der Rechtssprechung des Europäischen

Gerichtshofs schließt, dass auch ein Bekanntheitsgrad von weniger als 50 % für

eine Bejahung der Verkehrsdurchsetzung ausreichen kann. Der Europäische Gerichtshof hat festgestellt, dass die Voraussetzungen einer Verkehrsdurchsetzung

als erfüllt angesehen werden können, wenn ein zumindest erheblicher Teil der

maßgeblichen Verkehrskreise die betreffende Marke einem bestimmten Unternehmen zuordnet. Dazu hat er weiter ausgeführt, daß für die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen nicht nur auf generelle und abstrakte Angaben, wie

z. B. bestimmten Prozentsätze, abgestellt werden dürfe (vgl. EuGH GRUR 1999,

723, 727 - Nr 48, 52 - „Chiemsee“; a. a. O. - Nr. 61, 62 - „Philips“). § 8 Abs. 3 MarkenG setzt voraus, daß sich das fragliche Zeichen „in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat“ und diese Formulierung macht eine Definition des Begriffs des „zumindest erheblichen Teils“ der maßgeblichen Verkehrskreise im Sinne

eines Prozentsatzes von über 50 % notwendig. Bei einem Bekanntheitsgrad von

weniger als 50 % würde nämlich das fragliche Zeichen unverändert von der Mehrheit des maßgeblichen Publikums gerade nicht als Marke, sondern als Sachangabe aufgefasst werden und eine Durchsetzung in den beteiligten Verkehrskreisen

i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG könnte dann nicht mehr festgestellt werden. Aus der

zitierten Rechtsprechung des EuGH folgt lediglich, daß es grundsätzlich beim Anmelder liegt, mit Hilfe welcher Tatsachen er den notwendigen Bekanntheitsgrad

belegt. Hier hat die Anmelderin ihre Darlegungen speziell auf die in Prozentsätzen

ausgedrückten Ergebnisse einer Umfrage gestützt. Deswegen hätten diese Ergebnisse über 50 % liegen müssen, um - für sich allein - den für eine Verkehrsdurchsetzung notwendigen Bekanntheitsgrad belegen zu können (vgl. BGH

a. a. O. „REICH UND SCHOEN“; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 506; Fezer,

WRP 2005, 1, 18). Da das nicht der Fall ist, war es der Anmelderin unbenommen -

zusätzlich zu der vorgelegten Befragung - weitere konkrete Anhaltspunkte für einen höheren Bekanntheitsgrad des angemeldeten Zeichens dazulegen. Solche

weiteren Umstände hätten z. B. ein starkes, überproportionales Feedback in der

allgemeinen Presse, in der Fachliteratur oder in anderen Medien sein können. An

solchen weiteren Darlegungen fehlt es jedoch.

Im Ergebnis hatte die Beschwerde damit keinen Erfolg.

gez.

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