BPatG Beschluss vom 19.04.2006 – 28 W (pat) 287/04

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 287/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 24 754.5/29

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

19. April 2006 unter Mitwirkung …

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

Die Anmelderin begehrt die Eintragung der Wortfolge

Wies’n Wirt

als Kennzeichnung für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30

und 38

„Fleisch- und Wurstwaren, Fisch, Geflügel und Wild, jeweils auch in verzehrfertiger, konservierter, marinierter

und tiefgefrorener Form; Fleischextrakte; konserviertes,

getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten

(Gelees); Lebensmittelkonserven, Snackartikel, koch- und

verzehrfertig zubereitete Speisen, auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Fleisch- und Wurstwaren,

Fisch, Geflügel und Wild, Pilze, Gemüse, Hülsenfrüchte,

Kartoffeln und/oder Sauerkraut; Hot Dogs; Wurstwaren in

Teighülle; Obst- und/oder Gemüsesalate; Speiseöle und -

fette.

Reis, Brot, feine Backwaren, Salz, Senf, Saucen (Würzmittel), Ketchup, Gewürze, Salatsoßen; Lebensmittelkonserven, Snackartikel auch mikrowellengeeignet, koch- und

verzehrfertig zubereitete Speisen auch mikrowellengeeignet, hauptsächlich enthaltend Teigwaren, Backwaren,

Klöße und Reis.

Telekommunikation; Bereitstellung und Verbreitung von

Informationen über Datennetze; Übermittlung von Nachrichten aller Art in Ton, Schrift und Bild, Vermietung von

Telekommunikationseinrichtungen, Betreiben eines Teleshopping-Kanals, betrieb von Chatrooms.“

Die Markenstelle für Klasse 29 hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen, denn die beanspruchte Wortfolge weise für den Verkehr ohne Weiteres erkennbar lediglich

auf die Herkunft der so gekennzeichneten Waren von (irgend)einem Oktoberfest-Wirt hin; diese Bezeichnung für einen Wirt, der (auch) auf dem Münchner

Oktoberfest seine Speisen verkaufe oder anbiete, sei nicht nur regional,

sondern deutschlandweit bekannt. Hinsichtlich der beanspruchten Telekommunikations- und Internet-Dienstleistungen enthalte die Wortfolge den lediglich beschreibenden Gehalt, dass sie von einem Oktoberfest-Wirt angeboten würden

oder sich mit dessen Berufsausübung beschäftigten. Wegen dieser im Vordergrund stehenden Sachaussage würden die beteiligten Verkehrskreise der

Wortfolge keinen betrieblichen Herkunftshinweis entnehmen.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt und trägt vor, dass die beanspruchte

Marke keine unmittelbare Beschreibung der Beschaffenheit der beanspruchten

Waren oder Dienstleistungen enthielte; vielmehr deute sie allenfalls Eigenschaften

der Waren und Dienstleistungen an, so dass ihr zumindest nicht jegliche

Unterscheidungskraft abgesprochen werden könne. Auch die vom Senat

übersandten Fundstellen ließen keine Benutzung der Marke für die beanspruchten

Waren erkennen, sondern allenfalls für Verpflegungsdienstleistungen. Hilfsweise

regt die Anmelderin die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II.

Die zulässige Beschwerde muss in der Sache ohne Erfolg bleiben. Auch nach

Auffassung des Senats fehlt der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft i. S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende

(konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke

erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen

anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (vgl. zur st. Rspr. BGH GRUR 2003,

1050 – Cityservice; EuGH GRUR 2003, 58 - COMPANYLINE zur GMV). Keine

Unterscheidungskraft besitzen nach der Rechtsprechung vor allem solche Marken,

denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren lediglich einen

im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH

GRUR 2004, 674, 678 – Postkantoor). Jedoch hat der EuGH auch darauf

hingewiesen, dass eine unmittelbar beschreibende Bedeutung nicht Voraussetzung für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft ist. Vielmehr kann die Unterscheidungskraft auch aus anderen Gründen fehlen (vgl. EuGH GRUR 2004,

674 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 – Biomild). Maßgebend ist allein, ob der Verkehr in der angemeldeten Marke einen Herkunftshinweis erblickt oder nicht.

Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat, ist die gewünschte Marke nichts

anderes als die bloße Aneinanderreihung von zwei Worten, die in ihrer Gesamtheit

die Waren dahingehend anpreisen, dass diese nämlich von einem Oktoberfestwirt,

dem Wies’n Wirt, angeboten werden. Das ist eine nicht nur in Bayern geläufige,

sondern weit verbreitete Bezeichnung für einen Gaststättenwirt, der - jedenfalls

auch - auf dem Münchner Oktoberfest tätig ist, was auch von der Anmelderin nicht

bestritten wird. Damit steht „Wies’n Wirt“ in einer Reihe mit vergleichbar

gebildeten, z. B. auf die historische Nutzung der Betriebsstätte hinweisenden

Etablissementbezeichnungen wie „Postwirt“, „Bräuwirt“ und „Forstwirt“. In solchen

Bezeichnungen erkennt der Verkehr ihrer häufigen Verwendung wegen keinen betrieblichen Herkunftshinweis in Bezug auf damit gekennzeichnete Waren und

Dienstleistungen, so dass eine solche weithin gebräuchliche Etablissementbezeichnung nicht

ihre

für eine konkrete Unterscheidungskraft erforderliche

betriebliche Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. dazu BGH, GRUR 1995, 507,

508 - City-Hotel). Entgegen der Auffassung der Anmelderin hat der Gesamtbegriff

aber auch unmittelbar beschreibenden Sachbezug zu den beanspruchten Waren,

da hiermit deutlich und unmissverständlich deren Verwendungsbereich, aber auch

Qualität plakativ bezeichnet wird, weil nur ganz wenige Interessenten die Stellung

eines solchen Wirtes erreichen; sie ist deshalb auch mit einem entsprechenden

Renommee verbunden. Der Senat hat hierzu der Anmelderin umfangreiches Material übermittelt und aufgezeigt, dass auch in anderen Städten Feste mit Wies’n

Wirten veranstaltet werden. Damit stellt sich die Wortkombination als

Gesamtbegriff dar, dessen Bedeutung überregional bekannt ist und vom Verkehr

lediglich als werbeübliche Anpreisung, nicht jedoch als individueller Betriebshinweis verstanden wird, weil sie bereits in den allgemeinen Sprachgebrauch

eingegangen ist und dort keine eigene – die vorliegenden Waren nicht beschreibende - Bedeutung hat. Das wäre aber für die Schutzfähigkeit erforderlich (vgl.

EuGH, MarkenR 2004, 111 – BIOMILD, MarkenR 2004, 99 - KPN/Postkantoor,

BGH, MarkenR 2004, 39 - Cityservice). Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall auch wesentlich von einer ähnlichen Wortbildung, bei denen diese

Voraussetzungen nicht festzustellen waren (vgl. BPatG Az. 25 W (pat) 38/04

- STANGLWIRT).

Hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen tritt der beschreibende Gehalt der

Marke noch deutlicher zutage, weil diese - wie zu Recht von der Markenstelle

ausgeführt - lediglich den Gegenstand der Telekommunikation oder der übermittelten Nachrichten beschreibt bzw. die Bestimmung der vermieteten Telekommunikationseinrichtungen oder des betriebenen Teleshopping-Kanals.

Ob der angemeldete Marke darüber hinaus auch die Eintragung wegen einer im

Allgemeininteresse freizuhaltenden beschreibenden Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2

MarkenG zu versagen ist, lässt der Senat dahingestellt.

Die Beschwerde der Anmelderin war daher zurückzuweisen. Für eine Zulassung

der Rechtsbeschwerde bestand für den Senat kein Anlass, nachdem weder eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war noch die

Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

dies erfordern würde.

gez.

Unterschriften