BPatG Beschluss vom 10.05.2006 – 28 W (pat) 9/05

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 9/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 304 23 668.3/29

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 10. Mai 2006 unter Mitwirkung … 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde des Anmelders gegen den Beschluss der Markenstelle für Klasse 29 vom 29. September 2004 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist das Zeichen

für die Waren der Klassen 05, 29, 30 und 32

„Nahrungsmittel- und diätische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,

nämlich Sporternährung, Abmagerungspräparate für

medizinische Zwecke, Diätgetränke für medizinische Zwecke, Vitaminpräparate, Extrakte für Sporternährung, in der Hauptsache bestehend aus Vitamin- und Mineralstoffmischungen; Diätnahrungsmittel für

medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel und diätische Lebensmittel insbesondere für Sportler, im Wesentlichen bestehend aus

Proteinen, Kohlenhydraten, Hydrolysaten, Vitalstoffen, Vitaminen und

Mineralstoffen, vorgenannte Waren auch in Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten, Riegeln und in flüssiger Form

(soweit in Klasse 5 fallend);

Eiweißpräparate, Proteinpräparate, Nährmittel auf Eiweißgrundlage

und Kohlenhydratgrundlage, Milch und Milchprodukte,

Extrakte für Sporternährung, in der Hauptsache bestehend aus

Proteinen; Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel insbesondere für Sportler, im Wesentlichen bestehend aus Proteinen,

Kohlenhydraten, Hydrolysaten, Vitalstoffen, Vitaminen, Mineralstoffen, getrocknetem Obst, vorgenannte Waren auch in Form von

Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten, Riegeln, und in

flüssiger Form (soweit in Klasse 29 fallend); Nährmittel auf Eiweißgrundlage und Kohlenhydratgrundlage, Getreidepräparate, Nahrungsmittel auf der Grundlage von Getreide, Schokolade, Kakao-, Kaffee-

und Schokoladengetränke, Traubenzucker für Nahrungszwecke,

diätische Erzeugnisse für nichtmedizinische Zwecke auf der

Grundlage von Kohlenhydraten und Proteinen, auch unter Zusatz

von Vitaminen, Mineralstoffen, Pflanzenfasern, Getreide, getrocknetem Obst, Koffein, Tein, Guarana, Carnitin; vorgenante Waren auch

in Form von Pulvern, Granulaten, Tabletten, Kapseln, Pasten, Riegeln

und in flüssiger Form insbesondere für den Sport- und Fitnessbereich (soweit in Klasse 30 fallend); Alkoholfreie Getränke, Diätgetränke, Fruchtgetränke und Fruchtsäfte, isotonische Getränkepulver

für die Zubereitung von Getränken, Sirupe und andere Präparate

für die Zubereitung von Getränken, Energiedrinks, Nährstoffdrinks,

Mineralstoffdrinks, Vitamindrinks, Aufbaugetränke auf Eiweiß- und

Kohlenhydratgrundlage, Getränke unter Zusatz von Carnitin, Cholin,

Inositol, Guarana (soweit in Klasse 32 fallend); sämtliche vorgenannte Waren auch als diätische und kalorienarme Erzeugnisse

für nichtmedizinische Zwecke und insbesondere für den Sport-

und Fitnessbereich“.

Die Markenstelle für Klasse 29 hat die Anmeldung als nicht unterscheidungs-kräftige Sachangabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die angemeldete Wortmarke enthalte lediglich den sprachüblich gebildeten Gesamtausdruck „Best Choice Nutrition“, der in seiner sinngemäßen deutschen Übersetzung „Nahrung bester Wahl“ bedeute und für den Verkehr einen Hinweis auf die besondere Qualität und Güte der Waren darstelle. Der

grafisch gestaltete Anfangsbuchstabe „B“, der an eine springende oder tanzende

Person erinnere, bewege sich noch im Rahmen des Werbeüblichen und falle im

Gesamteindruck nicht derart ins Gewicht, als dass der Verkehr darin einen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen werde, zumal die Bildkomponente einen

Bezug zu den beanspruchten Diät- und Sportlernahrungsmitteln herstelle.

Mit der hiergegen gerichteten Beschwerde verfolgt der Anmelder sein Begehren

auf Eintragung weiter und macht geltend, dass zumindest der Bildbestandteil der

Gesamtmarke hinreichend fantasievoll sei, nachdem ihn selbst die Markenstelle

bei der Eingangserfassung nicht als Buchstaben aufgefasst habe, sondern erst auf

Hinweis des Anmelders den Zeichentext geändert habe. Dementsprechend könne

weder ein Freihaltungsbedürfnis noch ein Mangel der Unterscheidungskraft festgestellt werden.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 165 Abs. 4 MarkenG a.F. zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Der begehrten Eintragung in das Markenregister steht das Eintragungshindernis

des Freihaltungsbedürfnisses (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) wie das der fehlenden

Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) entgegen.

Wie die Markenstelle zutreffend ausgeführt hat und der Anmelder selbst einräumt,

enthält die Wortfolge „Best Choice Nutrition“ die Bedeutung „Ernährung bester

Wahl“. Für die beanspruchten Waren stellt das eine rein anpreisende Beschaffenheitsangabe dar, zumal im Bereich der beanspruchten Warenklassen und insbesondere für Diät- und Fitnessernährung Englisch neben dem Deutschen zu einer

wichtigen und allgemein verständlichen Werbesprache geworden ist. Daraus folgt

ohne Weiteres die Schutzunfähigkeit der angemeldeten Wortfolge, und zwar nicht

nur unter dem Gesichtspunkt mangelnder Unterscheidungskraft, sondern auch

eines bestehenden Freihaltungsbedürfnisses im Sinne eines allgemeinen Interesses der Mitbewerber des Anmelders an der freien Verwendung der angemeldeten

Wortfolge. Für die Wortfolge „BestChoice“ wurde dies - für Waren und Dienstleistungen der Klassen 16 und 42 - bereits in einer früheren Entscheidung festgestellt

(Az. 25 W (pat) 282/02 vom 11. November 2004).

An diesem rein beschreibenden Charakter kann auch die bildliche Gestaltung der

Marke nichts ändern. Je konkreter ein Markenbegriff die Merkmale der beanspruchten Ware bzw. Dienstleistung beschreibt, desto höher muss auch der Grad

der grafischen Eigenart der Marke sein, um als betriebliches Unterscheidungsmittel dienen zu können (vgl. BPatG GRUR 1996, 410 - Color Collection; BPatGE 38,

239 - JEANS). Denn je unmittelbarer sich die Sachaussage darstellt, um so mehr

wird sie sich in den Augen des angesprochenen Verbrauchers gegenüber der grafischen Gestaltung in den Vordergrund drängen, so dass die bildlichen Elemente

erhebliche schutzbegründende Besonderheiten aufweisen müssen und sich nicht

in einer umrahmenden, untermalenden oder ausschmückenden Darstellung erschöpfen dürfen (vgl. auch BGH GRUR 2001, 413, 415 - SWATCH; 2001, 1153 f.

- antiKALK -).

Vorliegend geht die grafische Ausgestaltung der Marke in Form des Anfangsbuchstabens „B“ nicht über die dem Verkehr geläufige, werbeübliche Gebrauchsgrafik

hinaus und kann daher zum Markenschutz nichts beitragen. Zwar darf bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von grafischen Gestaltungselementen kein

allzu strenger Maßstab angelegt werden, zumal Eigentümlichkeit und Originalität

hierfür keine zwingenden Voraussetzungen darstellen(vgl. Ströbele/Hacker,

MarkenG, 7. Aufl. 2003, § 8 Rdn. 164 m. w. N.). Bei dem streitigen Markenelement

handelt es sich jedoch um eine rein piktogrammartige Gestaltung, die durch die

enge Anbindung an den Text ohne Weiteres als „B“ erkannt werden wird. Deshalb

kommt es auch nicht darauf an, ob dem Bildelement in Alleinstellung die Schutzfähigkeit zuzubilligen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

(BGH a. a. O.) können einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des

Schriftbildes, an die sich der Verkehr etwa durch häufige werbemäßige Verwendung gewöhnt hat, eine fehlende Unterscheidungskraft der Wörter nicht aufwiegen. Dies gilt vor allem für - wie hier - glatt beschreibende Angaben, bei denen die

kennzeichenkräftige Verfremdung im Gesamteindruck besonders auffällig hervortreten müsste, was aber nicht der Fall ist. Jedenfalls drängt sich der Eindruck eines Buchstaben „B“ ohne Weiteres auf, auch wenn die Grafik in Alleinstellung

durch den kopfartigen Punkt möglicherweise auch als piktogrammähnlicher

Schattenriss einer Person erscheinen könnte. Doch sticht die Grafik am Anfang

der dreiteiligen und im Übrigen kompletten Wortfolge dem Betrachter nicht so

stark ins Auge, dass eine kennzeichenkräftige Verfremdung eingetreten wäre, die

der Gesamtmarke die erforderliche Unterscheidungskraft verleihen könnte; hierbei

ist es auch unerheblich, dass bei der Texterfassung der Marke im Verwaltungsbereich des Amtes der Anfangsbuchstabe „B“ weggelassen worden ist, da bei der

Eingangsbearbeitung naturgemäß Zurückhaltung bei der Bewertung von Zeichenteilen geübt werden muss, ohne dass damit ein Präjudiz geschaffen wird,

zumal es bei der Prüfung einer Marke immer auf die betroffenen Verkehrskreise

ankommt.

2.

Dass an der angemeldeten Marke in Bezug auf die beanspruchten Waren

auch ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, ergibt

sich aus den obigen Ausführungen zwangsläufig. Denn der Sinngehalt der Wortfolge kann als konkrete Angabe über wesentliche Eigenschaften der unter dieser

Marke angebotenen Waren dienen. Deshalb kommt es auch insoweit wieder auf

einen bildlichen „Überschuss“ an, der hier wegen des beschreibenden Charakters

der übrigen Teile deutlich höher ausfallen müsste, um eine kennzeichnungskräftige Verfremdung zu bewirken (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O. Rdn. 385, 389

m. w. N).

Nach alledem konnte die Beschwerde des Anmelders keinen Erfolg haben.

gez.

Unterschriften