BPatG Beschluss vom 01.06.2006 – 33 W (pat) 54/04

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 54/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 302 29 840.1

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 1. Juni 2006 unter Mitwirkung …

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I

Mit Beschluss vom 10. Dezember 2003 ist die Anmeldung der Wortmarke

QUICK UP TENT

für

Klasse 6: Teile von Zelten, nämlich Zeltgerüste, Führungsprofile,

Bodenplatten und Befestigungselemente für die Planen; transportable Bauten aus Metall oder Metall in

Verbindung mit Kunststoff, insbesondere Container

und Shelter, auch in Sandwichbauweise;

Klasse 23: Zelte und deren Teile, nämlich Keder sowie Planen

und deren Befestigungselemente; Andockschleusen

für Zelte und transportable Bauten

zurückgewiesen worden. Nach Auffassung der Markenstelle für Klasse 22 fehlt der

angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft. Sie setze sich aus einfachen

Begriffen des englischen Grundwortschatzes zusammen und werde von den angesprochenen Verkehrskreisen dahingehend als rein sachbezogene Angabe aufgefasst, dass es sich bei dem so bezeichneten Produkt um ein schnell aufzubauendes Zelt bzw. entsprechendes Zubehör handele. Dabei sei es nicht entscheidend, ob eine Wortkombination lexikalisch belegbar oder ihre Verwendung anderweitig nachweisbar sei, oder ob sie vom üblichen Sprachgebrauch abweiche, denn

der Verkehr sei daran gewöhnt, warenbezogene Sachangaben in komprimierter

Form oder in neuen Wortzusammenstellungen vermittelt zu bekommen. Trotz

möglicher grammatischer Unrichtigkeit sei die Anmeldemarke aus der Sicht des

Verkehrs sprachüblich gebildet, da die Wortverbindung nahe liege und die Bestandteile auch insgesamt eine erkennbar beschreibende Aussage enthielten.

Damit fehle ihr die Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der

sie beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben.

Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der Anmeldemarke um einen neu

gebildeten, fantasievollen Begriff handele, der in der englischen Sprache nicht zu

finden sei. Die Markenstelle habe keine Feststellungen getroffen dass die angemeldete Wortfolge in der Werbesprache eingesetzt werde. Es sei davon auszugehen, dass der Verkehr sie als schlagwortartige Aussage verstehen werde, die die

Aufmerksamkeit wecken und auf die angebotenen Waren lenken solle. Damit besitze sie eine über das reine Wortverständnis hinausgehende Aussage, die es

verbiete, dem Zeichen jegliche Unterscheidungskraft abzusprechen. Der Anmeldemarke komme kein eindeutiger Begriffsinhalt zu, sondern es handle sich um

einen schwammigen, grammatikalisch unrichtig gebildeten und daher schwer verständlichen Begriff. Richtig wäre die Wortbildung "QUICK TO SET UP TENT". Sowohl das Wort "quick" als auch das Wort "up" könnten jeweils unterschiedlich

übersetzt werden, so dass sich eine Vielzahl von Übersetzungsmöglichkeiten anbiete. Die Anmeldemarke erwecke daher allenfalls gewisse Assoziationen bei den

beteiligten Verkehrskreisen. Bei der gebotenen nicht analysierenden Betrachtungsweise erschließe sich keine unmittelbar beschreibende Aussage.

Auch das Ergebnis der Senatsrecherche, das der Anmelderin mit Zwischenbescheid vom 30. März 2006 übersandt worden ist, rechtfertige nicht die Annahme

eines Schutzhindernisses. Hiergegen spreche bereits, dass die angemeldete

Wortkombination ohne Beanstandungen als Gemeinschaftsmarke eingetragen sei.

In den vom Senat angeführten Fundstellen werde der angemeldete Begriff auch

nicht in beschreibender Weise, sondern ausschließlich zur markenmäßigen Kennzeichnung des jeweiligen Produkts eingesetzt. Dies führt die Anmelderin am Beispiel von drei Internetfundstellen der Senatsrecherche aus, in denen die angemeldete Wortfolge ihrer Auffassung nach markenmäßig herausgehoben verwendet

wird, oder in denen sich jedenfalls eine beschreibende Verwendung nicht feststellen lasse. Im Übrigen reiche selbst die bloße Feststellung, dass der ein oder andere Anbieter den Begriff in beschreibender Weise benutze, noch nicht aus, um

auf ein Freihaltebedürfnis schließen zu können. Vielmehr sei auf das Verkehrsverständnis abzustellen, wobei die vielen Fundstellen, in denen der angemeldete

Begriff als Kennzeichnung verwendet werde, zeige, dass zumindest die meisten

Anbieter ihn als Kennzeichen verstünden und auch benutzten. Die Anmelderin

habe die angemeldete Wortfolge seit dem Jahr 2002 als Firmenkennzeichnung

und Marke bekannt gemacht. An diese Bekanntheit hätten sich eine Reihe von

Anbietern angehängt und auch ihre Produkte unter dieser Marke angeboten. Zumindest hätten viele Anbieter die angemeldete Wortfolge als Metatag in ihre Internetseiten aufgenommen, so dass die Eingabe dieser Wortfolge als Suchbegriff auf

die entsprechenden Internetseiten führten. Die Anmelderin sei daher gegen entsprechende Verwender vorgegangen und werde dies weiter tun. Im Übrigen gebe

es in internationalen Registern eine Vielzahl von eingetragenen Marken, die den

Begriff "QUICK UP" oder sogar "QUICK UP TENT" enthielten. Auch dies lasse

erkennen, dass es sich um eine kennzeichnende, und nicht etwa um eine beschreibende Angabe handele. Dies zeige auch der Umstand, dass die Anmelderin

im März 2003 selbst eine Recherche nach dem angemeldeten Begriff durchgeführt

habe, dessen (negatives) Ergebnis sie seinerzeit im Verfahren vor der Markenstelle vorgelegt habe.

Der Anmelderin sind Kopien des Ergebnisses einer vom Senat durchgeführten

Recherche übersandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist nicht begründet. Die zur Eintragung angemeldete Bezeichnung weist nicht die für eine Marke erforderliche Unterscheidungskraft auf (§ 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Entsprechend der Hauptfunktion der Marke, dem Verbraucher oder Endabnehmer

die Ursprungsidentität der durch die Marke gekennzeichneten Waren oder

Dienstleistungen zu garantieren, ist unter Unterscheidungskraft im Sinne dieser

Vorschrift die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung zu verstehen, Waren

oder Dienstleistungen als von einem Unternehmen stammend zu kennzeichnen

und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH

GRUR 2002, 804 Nr. 35 - Philips/Remington; GRUR 2004, 428 Nr. 30, 48

- Henkel). Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen, zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen, wobei auf den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist. Kann einer Wortmarke ein für die fraglichen Waren und

Dienstleistungen im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden oder handelt es sich sonst um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und

nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so ergibt sich daraus ein tatsächlicher Anhalt dafür, dass ihr jegliche Unterscheidungskraft fehlt (vgl. BGH

GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice).

Die angemeldete Marke besteht aus den Wortbestandteilen ”QUICK“, ”UP“ und

”TENT“, wobei der letzte Markenbestandteil ”TENT“ für die von den Waren angesprochenen Verkehrskreise auf dem Gebiet der Zelte ohne Weiteres als das englische Wort für ”Zelt“ verständlich ist. Auch das erste Markenwort ”QUICK“ wird als

Bestandteil des einfachsten englischen Grundwortschatzes von jedermann i. S. v.

”schnell“ verstanden. Der zweite Wortbestandteil ”UP“ gehört ebenfalls zum Basiswortschatz und hat die vorrangige Bedeutung ”nach oben, hoch, auf, aufwärts,

empor“ (vgl. Langenscheidts Handwörterbuch, Englisch-Deutsch). Hieraus würde

sich in direkter Übersetzung die unmittelbare Wortbedeutung ”schnell-hoch/nach

oben/auf-Zelt“ ergeben, was auch der von der Anmelderin im Verfahren vor der

Markenstelle angenommenen direkten Übersetzung "schnell auf Zelt" entspricht

(Schriftsatz vom 5. Juni 2003). Unabhängig von der Frage, ob diese Übersetzung

den deutschen Sprachregeln entspricht oder ob der angemeldete Begriff freier als

"schnell aufbaubares Zelt", "Schnellaufbauzelt" o. Ä. übersetzt werden müsste, so

wird er jedenfalls vom Verkehrsteilnehmer ohne Mühe im Sinne eines schnell aufzubauenden bzw. aufzurichtenden Zelts verstanden. Es kann auch dahinstehen,

ob die Wortfolge ”QUICK UP“, wie die Anmelderin meint, nicht einmal den englischen Sprachregeln entspricht, und korrekt ”quick setup tent" (Schriftsatz vom

5. Juni 2003) bzw. ”quick to set up tent“ (Schriftsatz vom 22. März 2004) lauten

müsste. Denn der Senat hat in seiner Recherche zahlreiche Verwendungen festgestellt, in denen die Wortfolge ”quick up“ mit einem nachgestellten Substantiv

kombiniert wird, das den aufzubauenden Gegenstand bezeichnet.

Auch wenn diese Wortfolge in einigen der ermittelten Internetfundstellen bei näherer Betrachtung kennzeichnend verwendet wird oder wenigstens zu Zweifeln über

eine rein beschreibende Verwendung Anlass gibt, so vermag der Senat dennoch

nicht dem Vortrag der Anmelderin zu folgen, dass es sich bei allen oder nahezu

allen Internetfundstellen um markenmäßige bzw. kennzeichnende Verwendungen

handeln soll. Vielmehr wird dem Verkehr unweigerlich der Eindruck einer beschreibenden Verwendung vermittelt, wenn die Wortfolge ”Quick up“ bei der Produktpräsentation von Zelten innerhalb Aufzählungen mit weiteren eindeutig beschreibenden Angaben auftaucht, wie etwa unter:

www.dancover.co.uk/Tents%20Promotion%20%event%20Flextents%20.htm:

”Tents - Event - Canopy - Canopies -Promotion - Quick up - …“;

oder

Xinye.xom/product.htm:

”QUICK-UP PAVILION STEEL PAVILION FOLDING ALUMINUM TEMPLE

& PAVILION“.

Den Eindruck einer beschreibenden Angabe hinterlässt die Angabe ”Quick Up“

auch, wenn sie sich neben einer mehr oder weniger fantasievollen Produktkennzeichnung befindet und dabei ausgerechnet innerhalb der Aufzählung der technischen Daten des Zelts auftaucht, z. B.:

www.paulswarehouse.com.au/shop/produkct.php?productid=17406&cat=…

”LA Trekking Palma Tent

- Quick Up Dome

- One Door & Two Windows

- Two Big Pockets …“

oder in

www.schreuderssport.nl/en/artikelen/…

”Art 21XE; Quick-up tent • MISSOURI II •

Weight: ca. 4kg

Outertent: 100 % polyester PU…

Brandname: ABBEY BASE CAMP®”.

Auch Verwendungen wie in www.yatego.com/heidisfreizeitwelt/… (”Die Strandmuschel EZ Sun Shelter mit Quick up System, super schnell und super leicht aufzubauen“) sprechen für eine beschreibende Angabe.

Zudem finden sich die angemeldete Wortkombination oder ihr praktisch gleichkommende Variationen gelegentlich auch mit einem vorangestellten unbestimmten

Artikel, z. B.:

www.backcountyoutlet.com/…

”But if you want a quick up and down tent that can be freestanding and not staked

out, then stay away from this one.“

oder

www.holderness-nh.gov/Public_Documents/…

”…but we did agree that purchasing a portable ”quick-up“ tent would be good for

trial use in 2006.”.

Auch weitere erkennbar beschreibende Zusammenhängen sind ermittelt worden,

etwa

www.buysell.com/root/0/49227431/resultdetail.aspx:

”OASIS Canada's finest quality Quick-Up tent system”.

Hinzu kommt, dass sich die Wortfolge ”Quick up“, kombiniert mit einer nachgestellten Gattungsangabe auch in anderen Warenbereichen findet, etwa:

www.fotomeile-shop.de/cgi-bin/fotomeile.storefront/… (Angebot von Leinwänden):

Deluxx Quick-Up Kristallmatt 154 x 116 cm (4 : 3);

www.winterhawks.com/index2.php…

”This one is a quick up and back by bus to Key Arena in Seattle”.

Vor allem im Bereich der Swimming Pools ist der Begriff ”Quick Up“ offenbar als

Gattungsbezeichnung gebräuchlich, etwa in:

www.argos.co.uk/static/Product/partNumber/…

”The traditional round quick up pool with a semi framed structure…“

http://20016.idealo-preissuche.de/P6x793de94656x20016/Quick-Up-Pool-360x90ohne-Pumpe.html:

”QuickUp Pool 360 x 90 ohne Pumpe … Der Pool ist kinderleicht auf zu bauen und

… der Pool richtet sich dann von alleine auf.";

www.neckermann.de/produkt/produkt_detail.mbl?mb_f020_id=RSk_IyUpfKr7…

”Das Becken stellt sich ruckzuck selbst auf beim Quick-Up-Pool Set“;

www.aquapool.de/bb/threads/wasserverlust-beim 366mx091m-quickup-pool-26:

”Ich habe mir letzte Woche den Quick Up Pool ausm Penny-Markt gekauft und am

Donnerstag befüllt…“.

Die letztgenannten Belege betreffen zwar eine andere Warenart, zeigen aber den-

noch, dass auch dem inländischen Verkehr die ohnehin leicht verständliche (s. o.)

Kombination der Wortfolge ”quick up“ mit einer nachgestellten reinen Gattungsbezeichnung für eine (zur Benutzung aufzubauende) Ware ohne Weiteres geläufig

sein muss.

Nach alledem mag es dahinstehen, ob verschiedene der insgesamt 25 der Anmelderin mitgeteilten Internetfundstellen bei näherer Betrachtung eine eher kennzeichnende Verwendung wiedergeben oder zumindest nicht eindeutig beschreibender Natur sind. Jedenfalls ergibt die Gesamtschau der Unterlagen, insbesondere soweit sie oben zitiert sind, unter Berücksichtigung der ohnehin leichten Verständlichkeit der angemeldeten Wortkombination (s. o.) das Vorhandensein deutlicher tatsächlicher Anhaltspunkte, die für ein rein beschreibendes Verständnis

sprechen. Andernfalls würde sich die Frage stellen, wieso verschiedene Anbieter,

z. T. auf den gleichen Märkten (insbesondere im Swimmingpool-Bereich), die

Wortfolge ”Quick up“ als Kennzeichnung verwenden und wie diese dann noch eine

betriebliche Unterscheidung ermöglichen soll. Vielmehr geht der Senat unter diesen Umständen davon aus, dass der Verkehr die Anmeldemarke nur als Bezeichnung über die Gattung der beanspruchten Zelte und transportablen Bauten als

zügig aufbaubar und über die Bestimmung des weiter beanspruchten Zeltzubehörs für solche zügig aufbaubaren Zelte versteht.

Auch die weiteren Argumente der Anmelderin führen nicht zu einem anderen Ergebnis. So ist es beim festgestellten Ausmaß der belegbaren ”Quick up“-Bezeichnungen, auch was deren geografische Verbreitung und die Verwendung für verschiedene Warenarten betrifft, nicht nachvollziehbar, dass sie auf die angebliche

Bekanntheit der Anmelderin bzw. ihrer ”Quick up“-Produkte zurückgehen soll. Insbesondere auch der bereits zitierte Beleg www.argos.co.uk/static/Product/-

partNumber/…, in dem von einem ”traditional round quick up pool“ die Rede ist,

spricht hiergegen.

Im Übrigen hat die Anmelderin auch richtig erkannt, dass es bei der Beurteilung

der Schutzfähigkeit auf den Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung ankommt. Daher kann auch die von der Anmelderin angeführte, selbst vorgenommene Internetrecherche aus dem Jahr 2003, die sie mit Schriftsatz vom

5. Juni 2003 vorgelegt hat, keine andere Beurteilung rechtfertigen. Ohne dass es

entscheidungserheblich darauf ankommt, sei jedoch angemerkt, dass die vorgelegte einzelne Trefferseite mit ihren neun angezeigten Treffern offensichtlich nur

einen Auszug darstellt. Denn es fehlen das auch schon im Jahr 2003 verwendete

Seitenlayout der Suchmaschine A… mit dessen Logo samt Anzeige der Suchbegriffe, der beiden Buttons für die Suchbefehle (”A…-Suche“; ”Auf gut Glück“)

und die Optionen zur Eingrenzung der Suche sowie die Angabe der Gesamttrefferanzahl. Auch der am Ende einer jeden Gesamttrefferliste befindliche Schlusshinweis (z. Z.: ”Um Ihnen nur die treffendsten Ergebnisse anzuzeigen, wurden einige Einträge ausgelassen, die …“) ist nicht vorhanden. Die Vorlage einer derartigen Trefferliste hätte der Senat keinesfalls ungeprüft als Recherche zugrunde gelegt, was hier aus den o. g. Gründen aber dahingestellt bleiben kann.

Dass die angemeldete Wortkombination in den Metatags anderer Anbieter auftaucht, wie die Anmelderin behauptet, spricht eher für eine beschreibende Angabe, jedenfalls nicht für eine Kennzeichnung. Denn bekanntlich suchen Verbraucher im Internet nach Produkten unterschiedlicher Hersteller und Händler, um eine

möglichst große Auswahl unterschiedlicher Angebote angezeigt zu bekommen.

Dazu müssen sie eine beschreibende Produktgattungsbezeichnung, nicht aber ein

Markenwort als Suchbegriff eingeben. Nur wer sich auf eine Marke konzentriert,

wird gezielt nach dieser suchen. Dementsprechend werden Metatags zumeist beschreibende Bezeichnungen sein. Ihre Verwendung durch Drittanbieter, die sich

im Falle des Einsatzes einer fremden Marke als Metatag der Gefahr der Geltendmachung von Ansprüchen des Markeninhabers ausgesetzt sehen, wird sich in

einem zahlenmäßig kleineren Rahmen halten und vor allem autorisierte Händler

betreffen. Jedenfalls kann von der Verwendung von Metatags nicht auf einen geminderten Wert einer Internetrecherche o. Ä. geschlossen werden. Im Übrigen

enthält die Senatsrecherche ausschließlich Internetseiten, in denen die Wortfolge

"quick up" auch tatsächlich im angezeigten Text der jeweiligen Internetseite auftaucht.

Nach alledem vermögen auch die von der Anmelderin genannten ausländischen

Voreintragungen keine entscheidende Indizwirkung zugunsten einer Eintragung zu

entfalten. Vielfach enthalten sie zusätzliche Bildbestandteile oder weitere Markenworte (z. B. ”QUICK-UP FOLDING CANOPY By Dura Tarp“) oder beziehen sich

auf Waren, die keine erkennbare Nähe zu Zelten und Zeltzubehör aufweisen.

Soweit die eingetragenen Marken dennoch der vorliegenden Anmeldung vergleichbar sind, was vor allem die Gemeinschaftsmarke 2 969 491 betrifft, lässt

sich nicht ersehen, auf welcher tatsächlichen Grundlage die Eintragungsentscheidung erfolgt ist, insbesondere ob ihr in quantitativer und qualitativer Hinsicht eine

Recherche zugrunde gelegen hat, wie sie vorliegend vom Senat vorgenommen

worden ist. Die Indizwirkung muss damit jedenfalls als durch tatsächliche Anhaltspunkte widerlegt angesehen werden.

gez.

Unterschriften