BPatG Beschluss vom 03.07.2006 – 30 W (pat) 155/04

BUNDESPATENTGERICHT

30 W (pat) 155/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die angegriffene Marke 301 48 875 08.05

hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 3. Juli 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

In das Markenregister eingetragen am 8. April 2002 unter der Nummer 301 48 875

ist die Wortmarke

Selecur

nach Teillöschung im Widerspruchsverfahren u. a. für die Waren

Pharmazeutische und veterinärmedizinische selenhaltige Erzeugnisse und Präparate außer urologischer Erzeugnisse und Präparate und außer Hypnotika/Sedativa, insbesondere außer Beruhigungsmittel mit Baldrianwurzel-Trockenextrakten, selenhaltige

Präparate für die Gesundheitspflege außer urologischen Präparate, Präparate zur Erhaltung und Förderung der Gesundheit, diätetische Lebensmittel und diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel

für medizinische

Zwecke insbesondere zum Ausgleich fehlender Vitamine, Mineralstoffe, Spurenelemente und anderer Lebensbausteine; Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke soweit in Klasse 5

enthalten;

diätetische Lebensmittel soweit in Klasse 30 enthalten und Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke soweit in

Klasse 30 enthalten; diätetische Lebensmittel unter Beigabe von

Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, anderer Lebensbausteine und/oder Aroma- und Geschmacksstoffen soweit in Klasse 30 enthalten; Nahrungsergänzungsmittel unter Beigabe von

Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, anderer Lebensbausteine und/oder Aroma- und Geschmacksstoffen für nichtmedizinische Zwecke soweit in Klasse 30 enthalten; Präparate und diätetische Nährmittel zur Gewichtsreduktion für nichtmedizinische

Zwecke, soweit in Klasse 30 enthalten; diätetische Lebensmittel

soweit in Klasse 32 enthalten und Nahrungsergänzungsmittel für

nichtmedizinische Zwecke soweit in Klasse 32 enthalten; diätetische Lebensmittel unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen,

Spurenelementen, anderer Lebensbausteine und/oder Aroma- und

Geschmacksstoffen soweit in Klasse 32 enthalten; Nahrungsergänzungsmittel unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen,

Spurenelementen, anderer Lebensbausteine und/oder Aroma- und

Geschmacksstoffen für nichtmedizinische Zwecke soweit in Klasse 32 enthalten; Präparate und diätetische Nährmittel zur Gewichtsreduktion für nichtmedizinische Zwecke, soweit in Klasse 32

enthalten.

Widerspruch erhoben hat u. a. die Inhaberin der seit dem 9. Oktober 1995 unter

der Nummer 395 21 345 für die Waren

Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege, nämlich silymarinenthaltende

Lebertherapeutika, ausgenommen Produkte für zahnmedizinische

und zahntechnische Anwendungen

eingetragenen Wortmarke

Silicur.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat

- ausgehend von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke

und teilweise identischen und sehr eng ähnlichen Waren - klangliche Verwechslungsgefahr im Umfang der obengenannten Waren bejaht und die angegriffene

Marke teilweise gelöscht.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat Beschwerde eingelegt. Sie meint im

Wesentlichen, dass zwischen den Vergleichswaren ein deutlicher Indikationsabstand bestehe, der sich verwechslungsmindernd auswirke. Die Widerspruchsmarke betreffe silymarinhaltige Präparate zur Behandlung von Lebererkrankungen. Die angegriffene Marke sei dagegen für selenhaltige diätetische Erzeugnisse

und Nahrungsergänzungsmittel bestimmt.

Die Abweichung in zwei Vokalen am Wortanfang sei daher ausreichend, zumal die

Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke gering sei.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Widerspruch

zurückzuweisen.

hilfsweise auf der Grundlage des durch folgenden Zusatz eingeschränkten Warenverzeichnisses,

„außer silymarin- und silibinhaltige Medikamente“

weiter hilfsweise auf der Grundlage des durch folgenden Zusatz eingeschränkten

Warenverzeichnisses:

„außer Mittel zur Behandlung von Magen- und Darmbeschwerden“.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie meint im Wesentlichen, dass Warenidentität bestehe, da selenhaltige Präparate auch bei Lebererkrankungen zum Einsatz kommen könnten und die Vergleichswaren damit das selbe Einsatzgebiet hätten. Mangels Rezeptpflicht sei

auch der allgemeine Verkehr angesprochen, für den ein beschreibender Hinweis

auf die Wirkstoffe Silymarin bzw. Silibinin nicht erkennbar sei. Auch nach den

hilfsweisen Einschränkungen bestehe noch erhebliche Warenähnlichkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Markenstelle hat nach Auffassung des Senats die Gefahr von Verwechslungen zwischen den Marken zutreffend beurteilt und die teilweise Löschung der

angegriffenen Marke zu Recht angeordnet, § 9 Absatz 1 Nr. 2 MarkenG.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände,

insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad

der Ähnlichkeit der Waren ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH in st.

Rspr., vgl. WRP 2004, 1281 – Mustang; WRP 2004, 907 – Kleiner Feigling; WRP

2004, 1043 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

1. Bei seiner Entscheidung geht der Senat von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke aus. Zwar klingt die Widerspruchsmarke in ihrem Bestandteil „-cur“ an den

beschreibenden Begriff „curare“ (= heilen) bzw. „Kur“ an; selbst wenn in dem

Wortanfang „Sili-“ zudem ein Hinweis auf den Wirkstoff „Silymarin“ enthalten sein

sollte, erscheinen diese Bestandteile in der Widerspruchsmarke hinreichend phantasievoll zusammengefügt, so dass hier jedenfalls keine ursprüngliche Kennzeichnungsschwäche der Gesamtmarke angenommen werden kann.

2. Ausgehend von der Registerlage können die Vergleichsmarken wegen sich

überschneidenden Anwendungsbereichen zur Kennzeichnung identischer und

sehr ähnlicher Waren eingesetzt werden.

Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Markenstelle wird Bezug genommen.

Soweit sich das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke auf Selen enthaltende

Produkte bezieht, führt dies nicht aus dem engeren Ähnlichkeitsbereich heraus, da

es auch im Bereich silymarinenthaltender Lebertherapeutika zu Überschneidungen in der Anwendung kommen kann.

So können lebergeschädigte Alkoholkranke auch einen Selenmangel entwickeln,

so dass selenhaltige Produkte bei der Behandlung von Lebererkrankungen neben

Silymarin enthaltenden Lebertherapeutika verabreicht werden können.

Zu berücksichtigen ist weiterhin, dass bei den vorliegenden pharmazeutischen und

veterinärmedizinischen Erzeugnissen eine Rezeptpflicht in den Warenverzeichnissen nicht festgeschrieben ist, so dass hierfür wie für die übrigen Waren allgemeine Verkehrskreise uneingeschränkt zu berücksichtigen sind. Dabei ist davon

auszugehen, dass grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware

befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und

verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je

nach Art der Ware unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH GRUR 2000, 506

ATTACHÉ/TISSERAND) und der insbesondere allem, was mit der Gesundheit

zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerksamkeit beizumessen pflegt (vgl. BGH

GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal).

3. Unter Anwendung des damit anzulegenden strengen Maßstabs ist ein zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlicher deutlicher Markenabstand nicht mehr

eingehalten.

Die Ähnlichkeit von Wortzeichen ist anhand ihres klanglichen und schriftbildlichen

Eindrucks sowie ihres Sinngehalts zu ermitteln. Dabei kommt es auf den jeweiligen Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen an. Dies entspricht

dem Erfahrungssatz, dass der Verkehr Marken regelmäßig in der Form aufnimmt,

in der sie ihm entgegentreten und sie nicht einer analysierenden, zergliedernden,

möglichen Bestandteilen und deren Bedeutung nachgehenden Betrachtung unterzieht. Dabei bleibt auch ein beschreibender Bestandteil bei der Feststellung des

Gesamteindrucks nicht außer Betracht, sondern ist mitzuberücksichtigen. Zudem

ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen Übereinstimmungen der zu vergleichenden Zeichen als auf die Unterschiede

abzustellen (vgl. BGH a. a. O. – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich, dass die sich gegenüberstehenden

Marken in ihrem klanglichen Gesamteindruck verwechselbar ähnlich sind. Die beiden Marken stimmen in ihrer Silbenanzahl, der Silbengliederung und ihrer Betonung überein. Hinsichtlich der Buchstabenfolge besteht Übereinstimmung in der

Konsonantenfolge sowie in einem von drei Vokalen. Die Abweichung in den

Vokalen liegt zwar in der Anfangs- und der Mittelsilbe, betrifft aber die beiden

hellen, klangverwandten Vokale „e“ und „i“, die in der Wiederholung - insbesondere nur durch den klangschwachen Konsonanten „l“ getrennt - leicht zu verwechseln sind.

Wegen des hohen Maßes dieser Übereinstimmungen sind die Marken im Klang

sehr ähnlich. Aber auch das Schriftbild ist durch die Abweichung in nur zwei von

sieben Buchstaben deutlich angenähert.

Die Übereinstimmungen im Klang- und Schriftbild der Marken werden nicht durch

abweichende Begriffsgehalte so reduziert, dass Verwechslungsgefahr zu verneinen ist. Unabdingbare Voraussetzung hierfür ist die sofortige Erfassbarkeit des

Sinngehalts (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG 8. Aufl. § 9 Rdn. 152 m. w. N.). Dass

in den Wortverbindungen „Selecur“ und „Silicur“ die Anlehnung an die Wirkstoffe

„Selen“ und „Silymarin“ von den auch angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen ohne weitergehende Denkvorgänge sofort erkannt wird, lässt sich indessen

nicht feststellen. Auch in diesem Zusammenhang ist der allgemeine Grundsatz zu

berücksichtigen, dass die markenrechtliche Beurteilung nicht von einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise bestimmt werden darf.

Zur Auferlegung von Kosten bietet der Streitfall keine Veranlassung, § 71 Absatz 1

Satz 2 MarkenG.

gez.

Unterschriften