Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 20.07.2006 – 25 W (pat) 16/04
25. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
25 W (pat) 16/04 _______________________
(Aktenzeichen)
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache 08.05
betreffend die Marke 300 61 901
hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
20. Juli 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss
der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. Oktober 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch
hinsichtlich der Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" zurückgewiesen wurde. Für diese Waren ist
die Marke 300 61 901 wegen des Widerspruchs aus der Marke
2 019 889 zu löschen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Die am 18. August 2000 angemeldete Wortmarke
Medicur
ist am 15. Januar 2001 für die Waren
"Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate
für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel
und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide"
unter der Nummer 300 61 901 in das Markenregister eingetragen worden. Die
Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am 15. Februar 2001.
Die Inhaberin der seit 2. September 1992 für die Dienstleistungen
"Ambulante, persönliche und individuelle Beratung, medizinische
Unterstützung und medizinische Überwachung für die Durchführung von Diät-Kuren zur Gewichtsabnahme unter Verwendung
homöopathischer Mittel durch medizinisches Fachpersonal,
Betreuung durch examiniertes Krankenpflegepersonal"
eingetragenen Marke 2 019 889
hat dagegen Widerspruch eingelegt.
Mit Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 29. Oktober 2003 wurde der Widerspruch aus der Marke 2 019 889
(neben weiteren Widersprüchen) durch eine Prüferin des höheren Dienstes zurückgewiesen, da eine Verwechslungsgefahr gemäß § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG nicht bestehe.
Es könne davon ausgegangen werden, dass die bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke für die in Frage stehenden Dienstleistungen glaubhaft gemacht
worden sei. Werbematerial, Rechnungen und eine eidesstattliche Versicherung
mit Umsatzzahlen seien eingereicht worden und ein Anbringen der Bezeichnung
auf Verpackungen sei bei Dienstleistungen nicht möglich. Jedoch sei keine verwechslungsbegründende Ähnlichkeit gegeben, da zwischen Waren und Dienstleistungen in der Regel keine Ähnlichkeit bestehe, sondern nur in Ausnahmefällen
bei Vorliegen besonderer Umstände. Grundsätzlich seien Dienstleistungen generell nicht den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln ähnlich. Der
Verkehr werde nicht davon ausgehen, dass das Unternehmen, das etwa die Waren "pharmazeutische Erzeugnisse und diätetische Erzeugnisse" produziere, also
in der Regel Pharmaunternehmen, auch die Dienstleistung "Durchführung von Diätkuren" anbiete. Bei dem vorliegenden Abstand zwischen Waren und Dienstleistungen sei selbst bei klanglich identischen Marken keine Verwechslungsgefahr zu
befürchten.
Hiergegen hat die Widersprechende Beschwerde eingelegt und beantragt,
den Beschluss der Markenstelle vom 29. Oktober 2003 aufzuheben und die angegriffene Marke zu löschen.
Sie ist der Ansicht, dass die eingereichten Unterlagen eine rechtserhaltende Benutzung für die eingetragenen Dienstleistungen im rechtsrelevanten Zeitraum
zeigten. Sämtliche Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen sei, würden
sozusagen als "Gesamtpaket" angeboten. Die Umsätze ließen sich daher nicht
nach einzelnen Dienstleistungen aufschlüsseln. Ferner wäre eine solche Aufschlüsselung für den Markeninhaber unsinnig. Die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Umsätze für die Jahre 2001 bis 2005 bezögen sich auf die
angebotenen Dienstleistungen. Die im Jahre 2002 vorgelegte eidesstattliche Versicherung sei aufgrund eines Musters angefertigt worden. Dabei sei übersehen
worden, dass der Begriff "Waren/Dienstleistungen" in die korrekte Form zu bringen
war. Die Vergleichszeichen seien zweifelsfrei identisch. Da im Rahmen der "medicur"-Kurmethode - sofern angeraten - auch Medikamente empfohlen oder verschrieben würden, sei eine enge Verbindung der Dienstleistung zu einem Großteil
der angegriffenen Waren zu sehen. Schließlich böten Arzneimittelfirmen Informationshotlines an, an die sich die Kunden bei Fragen wenden könnten. Aufgrund der
Zeichenidentität und der Ähnlichkeit der Waren der angegriffenen Marke, soweit
medizinische Produkte betroffen seien, zu den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke bleibe festzustellen, dass für das Publikum eine erhebliche Gefahr
von Verwechslungen bestehe.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf den Beschluss der Markenstelle. Außerdem habe
die Beschwerdeführerin keine konkrete rechtserhaltende Benutzung in dem Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen
Marke und im Zeitraum von fünf Jahren vor der Entscheidung über die Beschwerde glaubhaft gemacht. Ihr Vortrag sei widersprüchlich. Es bestehe der Verdacht, dass eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben worden sei. Es
sei darin behauptet worden, dass "die Dienstleistungen und Waren in Deutschland
angeboten und vertrieben werden". Es sei also eidesstattlich versichert worden,
dass die Marke für Waren benutzt worden sei. Dies sei schriftsätzlich wieder revidiert worden. Es seien daher erhebliche Zweifel an den angeblichen Umsätzen
angebracht.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Akten Bezug genommen.
II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat in der Sache nur teilweise
Erfolg, nämlich hinsichtlich der Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke", da nur insoweit eine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
besteht.
Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die rechtserhaltende Benutzung der
Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2001 zulässig bestritten (§ 43
Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG). Die Widersprechende hat für die nach § 43
Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeiträume Unterlagen eingereicht, die es als glaubhaft erscheinen lassen, dass sie unter der Widerspruchsmarke Diätkuren anbietet, bei denen die Dienstleistungen "Ambulante, persönliche
und individuelle Beratung, medizinische Unterstützung und medizinische Überwachung für die Durchführung von Diät-Kuren zur Gewichtsabnahme unter Verwendung homöopathischer Mittel durch medizinisches Fachpersonal" erbracht werden.
Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion
- die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen
wurde, zu garantieren - benutzt wird, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer
Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte
dienen. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher
Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich
verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden
Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die
durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu
gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes
sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH, GRUR
2003, 425 Rdn. 43 - Ansul/Ajax; BGH GRUR 2006, 152, 154 - GALLUP).
In diesem Sinne hat die Widersprechende die Benutzung ihrer Marke für die genannten Dienstleistungen glaubhaft gemacht.
Sie hat eine entsprechende eidesstattliche Versicherung mit Umsatzangaben eingereicht. Die Umsätze hat sie allerdings nicht den im Verzeichnis aufgeführten
Dienstleistungen einzeln zugeordnet, da sie die Dienstleistungen als Gesamtpaket
anbiete, bei dem in Einzelfällen nicht die Erbringung sämtlicher Dienstleistungen
erforderlich sei. Dies ergibt sich auch aus den eingereichten Unterlagen, insbesondere der Darstellung der "medicur-Kurmethode". Für diese Dienstleistungen
hat sie eine eidesstattliche Versicherung vom 21. März 2006 vorgelegt, nach der
sich die jährlichen Umsätze für die Jahre 2002 bis 2005 im Rahmen von
33000 Euro bis zu 48000 Euro belaufen. In der eidesstattlichen Versicherung vom
25. April 2002 sind Umsätze für die Jahre 1998 bis 2001 aufgeführt, die sich im
Rahmen von 141288 DM bis 71783 DM bewegen. Allerdings beziehen sich diese
Umsätze nach der eidesstattlichen Versicherung vom 25. April 2002 auf Dienstleistungen und Waren. Die beigefügten Rechnungen aus den Jahren 1998 und
1999 zeigen, dass diese für Gewichtsreduktionskuren erstellt wurden, bei denen
der Preis die Kur inklusive ärztliche Untersuchung, medicur Injektionspräparat sowie Nachkur umfasst und der Preis für die einzelnen Dienstleistungen und Waren
nicht gesondert ausgewiesen wurde.
Auch wenn bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur die (eingetragenen)
Dienstleistungen berücksichtigt werden können, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht wurde, so dass grundsätzlich die Umsatzzahlen für die
einzelnen Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke benutzt wurde, differenziert angegeben werden müssten, ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen,
dass die fraglichen Dienstleistungen im Rahmen eines Gesamtpakets angeboten
werden und die angegebenen Umsätze zumindest zu einem erheblichen Teil auf
die einzelnen eingetragenen Dienstleistungen "Ambulante, persönliche und individuelle Beratung, medizinische Unterstützung und medizinische Überwachung für
die Durchführung von Diät-Kuren zur Gewichtsabnahme unter Verwendung homöopathischer Mittel durch medizinisches Fachpersonal" entfallen. Hierbei ist
auch zu bedenken, dass es für die Beurteilung einer rechtlich relevanten Benutzung einer Marke im geschäftlichen Verkehr in der Regel nicht darauf ankommt,
ob z. B. die so gekennzeichnete Ware gegen Entgelt vertrieben wird. Eine davon
abweichende Sicht käme nur dann in Betracht, wenn der unentgeltliche Vertrieb
keinen Bezug zu einer geschäftlichen Tätigkeit aufwiese und sonach allenfalls
"symbolischen" Charakter hätte (BGH GRUR 2006, 152, 154 - GALLUP). Im vorliegenden Fall ist die Verwendung der Marke nicht rein symbolisch, sondern wird
im Zusammenhang mit den Diätkuren benutzt und damit auch für die im Rahmen
dieser Diätkuren erbrachten Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke eingetragen ist und deren Entgelt nicht gesondert ausgewiesen wurde.
Durch die im Beschwerdeverfahren eingereichten weiteren Unterlagen werden die
Angaben in den eidesstattlichen Versicherungen weiter gestützt. So ergibt sich
aus den eingereichten Kopien der Behandlungskarten, dass medizinisches Fachpersonal bei der Kur mitwirkte und dass dabei Injektionen gegeben wurden. Dass
in der Kur - entsprechend der Formulierung des Dienstleistungsverzeichnisses -
homöopathische Mittel verabreicht wurden, wird in der eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemacht. An der Glaubwürdigkeit bestehen insoweit auch keine
Bedenken, da die Widersprechende auch zusätzlich Unterlagen zu den eidesstattlichen Versicherungen wie Behandlungs- und Zahlungskarten, Rechnungen, Werbeanzeigen und Prospekte eingereicht hat, die zeigen, dass die Widerspruchsmarke in Verbindung mit dem Erbringen der fraglichen Dienstleistungen im Rahmen einer Diätkur die Marke in hervorgehobener Weise und mit dem "R" im Kreis
verwendet hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist die Benutzung
auf den Unterlagen nicht ausschließlich firmenmäßig, da das Zeichen erkennbar
auch als Marke dargestellt ist. Die eingetragenen Dienstleistungsbegriffe umfassen gerade auch solche, die im Rahmen einer Diätkur von der Widersprechenden
erbracht werden.
Die Dienstleistungen "Ambulante, persönliche und individuelle Beratung, medizinische Unterstützung und medizinische Überwachung für die Durchführung von
Diät-Kuren zur Gewichtsabnahme unter Verwendung homöopathischer Mittel
durch medizinisches Fachpersonal", für die eine rechtserhaltende Benutzung
glaubhaft gemacht wurde, sind den Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke" so ähnlich, dass trotz erheblicher Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke noch mit einer Verwechslungsgefahr zu rechnen ist.
Diese Produkte der Widerspruchsmarke können speziell für Kuren entwickelt und
im Rahmen von Kuren angeboten werden, so dass bei identischer Kennzeichnung
auf den gleichen Anbieter geschlossen werden kann, wenn auch die Waren den
Dienstleistungen nicht sehr nahe stehen, da Kuren nicht zwangsläufig mit eigenen
Waren des Anbieters durchgeführt werden und zwischen den körperlichen Waren
und den nichtkörperlichen Dienstleistungen ein Unterschied besteht.
Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist gering, da die Marke stark an
die beschreibende Angabe "medizinische Kur" angelehnt ist.
Die Marken sind klanglich identisch, was bereits ausreichend sein kann, eine Verwechslungsgefahr zu bejahen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9
Rdn. 123). Darüber hinaus liegt eine erhebliche schriftbildliche Ähnlichkeit der sich
gegenüberstehenden Marken vor, da das Schriftbild der Widerspruchsmarke sich
lediglich durch den kleinen Anfangsbuchstaben und die Verwendung von leicht
verfremdeten Schrifttypen von der angegriffenen Marke unterscheidet. Trotz der
Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke besteht bei einer Gesamtwürdigung der maßgeblichen Faktoren (Identität bzw. Ähnlichkeit der sich gegenüber
stehenden Marken und Dienstleistungen sowie die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke) eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich der oben genannten
Waren.
Hinsichtlich der weiteren Waren der angegriffenen Marke (Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;
veterinärmedizinische Erzeugnisse; Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel
zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide) ist der Abstand zu
den Dienstleistungen der Widerspruchsmarke, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist (Ambulante, persönliche und individuelle
Beratung, medizinische Unterstützung und medizinische Überwachung für die
Durchführung von Diät-Kuren zur Gewichtsabnahme unter Verwendung homöopathischer Mittel durch medizinisches Fachpersonal), so groß, dass wegen der
Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke die geringen Unterschiede in
den Marken ausreichen, eine rechtserhebliche Verwechslungsgefahr zu verhindern.
"Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen;
Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen
für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide" stehen in keiner Beziehung zu Diätkuren. Sie
werden auch üblicherweise nicht von denselben Betrieben hergestellt bzw erbracht, so dass insoweit bereits eine Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit zu verneinen, zumindest aber eine erhebliche Waren-/Dienstleistungsferne anzunehmen
ist.
Hinsichtlich der Waren "veterinärmedizinische Erzeugnisse; Babykost" ist der Abstand zu den fraglichen Dienstleistungen der Widersprechenden ebenfalls hinreichend groß, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Trotz Markenidentität
und noch gegebener Warenähnlichkeit kann die Verwechslungsgefahr entfallen,
wenn der älteren Marke nur ein geringer Schutzumfang zuzusprechen ist (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. § 9 Rdn. 49). Selbst wenn man bei diesen
Waren noch eine am Rande liegende Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen
annehmen sollte, ist diese jedoch so gering, dass die angegriffene Marke insoweit
trotz klanglicher Identität nicht mehr vom Schutzbereich der Widerspruchsmarke,
der in Folge erheblicher Kennzeichnungsschwäche deutlich reduziert ist, erfasst
wird. Die Dienstleistungen der Widerspruchsmarke beziehen sich nämlich weder
auf Babys noch auf Tiere, so dass in der Zielrichtung der Abstand ebenfalls sehr
deutlich ist. Auch wenn im Dienstleistungs-Verzeichnis der Widerspruchsmarke
nicht ausdrücklich steht, dass sich die Dienstleistungen an Menschen mit Übergewicht richten, die eine Diätkur machen, ist dies nach dem üblichen Sprachgebrauch so zu verstehen. Darüber hinaus zeigen auch die eingereichten Benutzungsunterlagen, dass sich die Diätkuren an Erwachsene wenden.
Die Beschwerde der Widersprechenden konnte damit nur insoweit Erfolg haben.
als der Widerspruch hinsichtlich der Waren "Pharmazeutische Erzeugnisse sowie
Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische
Zwecke" zurückgewiesen wurde.
Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,
gez.
Unterschriften