BPatG Beschluss vom 02.08.2006 – 32 W (pat) 249/03

Bundespatentgericht

Rechtsbeschwerde zugelassen: nein

32. Senat

02.08.2006

32 W (pat) 249/03

MarkenG § 82 Abs. 1 Satz 1; ZPO §§ 321, 321a

Anhörungsrüge

Zur Anhörungsrüge und Gegenvorstellung im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren.

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 249/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

2. August 2006

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 397 58 062

(hier: Anhörungsrüge u. a.)

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. August 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Der Antrag der Markeninhaberin, den Senatsbeschluss vom

15. März 2006 um die Zulassung der Rechtsbeschwerde zu

ergänzen, sowie die Anhörungsrüge der Markeninhaberin werden

zurückgewiesen.

Der Gegenvorstellung der Markeninhaberin wird keine Folge gegeben.

G r ü n d e

I.

Gegen die Marke 397 58 062 „RONDO“, eingetragen für zahlreiche Waren der

Klasse 30, ist aus der älteren Marke 678 344 „Rondo“, eingetragen für „Zuckerwaren“, Widerspruch erhoben worden. Die Markeninhaberin hat die rechtserhaltende Benutzung dieser Marke bestritten, woraufhin die Widersprechende eine

Benutzung der Widerspruchsmarke für „RONDO MULTIVITAMIN-RINGE“ dargelegt hat. Die Markeninhaberin hat die Auffassung vertreten, dass es sich bei diesem Produkt nicht um eine Zuckerware, sondern um ein Vitaminprodukt handle,

das in die Klasse 5 falle, für welche die Widerspruchsmarke indessen keinen

Schutz genieße. Zur Begründung hatte sie sich schon im Verfahren vor der Markenstelle u. a. auf eine rechtskräftige Entscheidung der Widerspruchsabteilung

des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt vom 29. November 2000 berufen. In dem dortigen Verfahren war ebenfalls aus der Marke 678 344 ein Widerspruch erhoben und die rechtserhaltende Benutzung bestritten worden. Das

Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt hatte die Widerspruchswaren als Vitaminprodukte eingestuft und eine rechtserhaltende Benutzung verneint. Im vorliegenden Verfahren hat sich die Markenstelle dieser Sichtweise angeschlossen.

Auf die Beschwerde der Widersprechenden hat der Senat mit Beschluss vom

15. März 2006 den Amtsbeschluss teilweise aufgehoben und im entsprechenden

Umfang die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet. Zur Begründung ist

u. a. ausgeführt worden, dass entgegen der Auffassung der Markenstelle eine

rechtserhaltende Benutzung anzuerkennen sei, da es sich bei den „RONDO

MULTIVITAMIN-RINGEN“ um Zuckerwaren handle. Die Widerspruchsabteilung

des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt habe sich demgegenüber

ersichtlich nicht hinreichend mit dem Zutatenverzeichnis der „RONDO MULTIVI-

TAMIN-RINGE“ auseinandergesetzt. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen

worden.

Die Markeninhaberin meint, dass der Senat nicht von der Entscheidung der Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt hätte abweichen dürfen, ohne die Sache dem Europäischen Gerichthof vorzulegen. Es

hätte im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG geklärt

werden müssen, wie der Rechtsbegriff der „Benutzung für die eingetragenen Waren“ unter Berücksichtigung der „Allgemeinen Hinweise“ zur Nizzaer Klassifikation

gemeinschaftsrechtskonform auszulegen sei. Durch die unterlassene Vorlage sei

die Sache dem gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen worden. Da eine Vorlage nach der Verkündung des Beschlusses des

Senats im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 15. März 2006 nicht

mehr erfolgen könne, sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Darüber hinaus hätte

der Senat die Markeninhaberin zur Gewährung rechtlichen Gehörs darauf hinweisen müssen, dass er von der Entscheidung der Widerspruchsabteilung abweichen

wolle. Für diesen Fall hätte die Frage der Zulassung der Rechtsbeschwerde erörtert werden müssen.

Die Markeninhaberin beantragt zum einen (sinngemäß),

den Senatsbeschluss vom 15. März 2006 um die Zulassung der

Rechtsbeschwerde zu ergänzen.

Sie erhebt ferner Gegenvorstellung und Anhörungsrüge mit dem Ziel,

1. das Verfahren durch Zurückversetzung in die Lage vor

Schluss der mündlichen Verhandlung fortzuführen,

2. das schriftliche Verfahren anzuordnen und die Rechtsbeschwerde gegen den Senatsbeschluss vom 15. März 2006

zuzulassen.

Die Widersprechende ist dem Vorbringen der Markeninhaberin entgegengetreten.

An der mündlichen Verhandlung vom 2. August 2006 haben die Beteiligten nicht

teilgenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Anträge der Markeninhaberin haben keinen Erfolg.

1. Zur nachträglichen Zulassung der Rechtsbeschwerde im Wege der Beschluss-

Ergänzung:

Nach § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 321 ZPO kann die Ergänzung

eines patentgerichtlichen Beschlusses in Markensachen verlangt werden,

wenn nach dem ursprünglich festgestellten oder nachträglich gemäß § 80

MarkenG berichtigten Tatbestand des betreffenden Beschlusses ein von der

Partei geltend gemachter Haupt- oder Nebenanspruch ganz oder teilweise

übergangen ist. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Nach gefestigter Rechtsprechung scheidet eine Beschluss-Ergänzung aus,

soweit es sich um die Zulassung der Rechtsbeschwerde handelt, da hierüber

von Amts wegen zu befinden ist. Den Parteien steht insoweit weder ein

förmliches Antragsrecht zu noch trifft sie eine Obliegenheit zur Antragstellung.

Darüber hinaus ist anerkannt, dass die Rechtsbeschwerde nur ausdrücklich

zugelassen werden kann, sei es im Tenor, sei es in den Gründen. Fehlt es

daran, ist sie nicht zugelassen. Die nachträgliche Zulassung würde sich daher

nicht als Ergänzung einer unvollständigen Entscheidung, sondern als unzulässige Abänderung des erlassenen Beschlusses darstellen (vgl. BPatGE 2,

200, 201; 22, 45, 47; zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1

Satz 1 Nr. 2 ZPO ebenso BGH NJW 2004, 779; NJW 2004, 2529; s. ferner

Ströbele in: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl. 2006, § 80 Rdn. 9 und

§ 83 Rdn. 27; a. A. Zöller/Vollkommer, ZPO, 25. Aufl. 2005, § 321 Rdn. 5).

2. Zur Anhörungsrüge (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 321a ZPO):

a) Nach Auffassung der Markeninhaberin hat es der Senat unter Verletzung

ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör unterlassen, sie darauf hinzuweisen, dass er der von ihr in das Verfahren eingebrachten Entscheidung

der Widerspruchsabteilung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt möglicherweise nicht folgen werde. Deswegen sei auch unerörtert

geblieben, ob die Rechtsbeschwerde zuzulassen sei.

Unter den genannten Gesichtspunkten ist die erhobene Anhörungsrüge

bereits unzulässig. Verstöße gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs eröffnen nach § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG die zulassungsfreie

Rechtsbeschwerde. Damit scheidet eine Anhörungsrüge gemäß § 321a

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO aus (sog. Subsidiarität der Anhörungsrüge; vgl.

hierzu auch Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 83 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 321a Rdn. 4). Die Rüge ist darüber hinaus auch unbegründet. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin war der Senat

nicht gehalten, sie darauf hinzuweisen, dass eine Abweichung von der

Entscheidung der Widerspruchsabteilung in Betracht kommt. Damit musste sie vielmehr schon aufgrund der von der Widersprechenden eingelegten Beschwerde rechnen (vgl. hierzu auch Ströbele in: Ströbele/Hacker,

a. a. O., § 83 Rdn. 43 m. w. N.). Die von der Markeninhaberin herangezogene Entscheidung BVerfG NJW 2003, 3687, 3688 betraf einen ersichtlich anderen Fall. Dort ging es um die Pflicht des Gerichts darauf hinzuweisen, dass von einer zuvor mit Bestimmtheit geäußerten Rechtsauffassung abgewichen werden soll (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2003, 901,

902 - MAZ). Im vorliegenden Fall hat der Senat jedoch zu keinem

Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass er der Entscheidung der Widerspruchsabteilung folgen würde.

b)

Im Rahmen ihrer Gegenvorstellung (s. dazu auch unten 3.)) macht die

Markeninhaberin des weiteren einen Verstoß gegen den in Art. 101 Abs. 1

Satz 2 GG verankerten Grundsatz des gesetzlichen Richters geltend, weil

es der Senat zu Unrecht unterlassen habe, beim Europäischen Gerichtshof eine Vorabentscheidung einzuholen. Auch damit kann die Markeninhaberin nicht durchdringen.

Was zunächst den prozessualen Rahmen angeht, in dem eine derartige

Rüge zu erheben ist, hat der Bundesgerichtshof erkennen lassen, dass in

einem solchen Fall eine analoge Anwendung des § 321a ZPO in Betracht

kommt (vgl. BGH GRUR 2006, 346, 347 - Jeans II). Folgt man dem, so

könnte es nahe liegen, auch die Vorschrift des § 83 Abs. 3 Nr. 3 MarkenG

über die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde bei Verstößen gegen den

Anspruch auf rechtliches Gehör entsprechend weit auszulegen bzw. analog anzuwenden. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Anhörungsrüge

nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auch insoweit zurückzutreten hätte,

im vorliegenden Fall also auch insoweit unzulässig wäre. Letztlich kann

dies jedoch dahingestellt bleiben, weil eine Verletzung des Anspruchs auf

den gesetzlichen Richter nicht vorliegt.

Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung

des Bundesverfassungsgerichts nicht jeder Verstoß gegen die Vorlagepflicht nach Art. 234 EG eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG

beinhaltet, welch letztere alleine eine Anhörungsrüge rechtfertigen könnte

(s. BVerfG GRUR 2005, 52 - Unvollständige EuGH-Rechtsprechung).

Dem braucht aber nicht weiter nachgegangen zu werden, weil vorliegend

schon keine Vorlagepflicht bestand.

Als Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass das Gemeinschaftsmarkensystem einerseits und die harmonisierten nationalen Markenrechte andererseits getrennte Rechtssysteme darstellen. Es ist somit ohne weiteres

möglich, dass sogar identische Sachverhalte unter Anwendung inhaltlich

gleicher Vorschriften des Gemeinschafts- und des harmonisierten nationalen Rechts unterschiedlich entschieden werden. Für die Beurteilung der

absoluten Schutzhindernisse ist dies vom Europäischen Gerichtshof

ausdrücklich anerkannt worden (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432 [Nr. 63]

- Henkel). Für Kollisionsfälle gilt nichts anderes. So hat auch das Europäische Gericht 1. Instanz keine Bedenken dagegen erhoben, dass eine

Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt in

einer Kollisionssache bei identischem Sachverhalt von einer Entscheidung

des Deutschen Patent- und Markenamtes abgewichen ist (EuG GRUR Int.

2005, 943, 945 [Nr. 46] - SELENIUM-ACE; vgl. auch EuG GRUR Int.

2005, 140, 144 [Nr. 56] - CHUFAFIT). Die Entscheidungsdivergenz als

solche kann somit selbst bei identischen Sachverhalten keine Vorlagepflicht auslösen, sondern ist - mag sie auch als misslich empfunden werden - hinzunehmen.

Eine Vorlage kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn eine Frage des

Gemeinschaftsrechts zu entscheiden ist, die weder aus den gesetzlichen

Quellen eindeutig zu beantworten noch in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt ist. Eine solche Rechtsfrage kann die

Markeninhaberin nicht aufzeigen. Sie liegt auch nicht vor. Im vorliegenden

Verfahren ging es allein darum, ob eine bestimmte benutzte Widerspruchsware (die „RONDO MULTIVITAMIN-RINGE“) unter den im Warenverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Oberbegriff „Zuckerwaren“ zu subsumieren ist oder nicht. Diese Frage hätte der Senat

schwerlich dem Europäischen Gerichtshof vorlegen können. Was unter

dem Rechtsbegriff der „Benutzung für die eingetragenen Waren“ zu

verstehen ist, stand nicht in Frage. Ein vorlagefähiges und -pflichtiges

Rechts- und Auslegungsproblem lässt sich auch nicht unter Heranziehung

der „Allgemeinen Hinweise“ zur Nizzaer Klassifikation konstruieren. Weder

die Widerspruchsabteilung noch der Senat haben darauf Bezug genommen. Die Divergenz ist vielmehr allein dadurch entstanden, dass die

Widerspruchsabteilung gemutmaßt hat, die „RONDO MULTIVITAMIN-

RINGE“ der Widersprechenden bestünden in der Hauptsache aus verschiedenen Vitaminpräparaten („it seems [sic!] that the products mainly

consist of different vitamin products“), während der Senat dem aufgedruckten Zutatenverzeichnis entnommen hat, dass die Waren zu 74 % aus

Zucker bestünden und deswegen nicht als Vitaminprodukte, sondern als

Zuckerwaren einzustufen seien. Hintergrund der Divergenz war somit nicht

eine unterschiedliche Rechtsauffassung, sondern allein eine abweichende

Auswertung des Glaubhaftmachungsmaterials.

3. Zur Gegenvorstellung:

Für die von der Markeninhaberin erhobene Gegenvorstellung ist kein Raum,

soweit die zulassungsfreie Rechtsbeschwerde nach § 83 Abs. 3 MarkenG

eröffnet ist oder eine Anhörungsrüge nach der durch das „Anhörungsrügengesetz“ geänderten, zum 1. Januar 2005 in Kraft getretenen und hier

anzuwendenden Fassung des § 321a ZPO in direkter oder analoger Anwendung in Betracht kommt (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 83

Rdn. 4). Insoweit kann auf die Ausführungen unter 2b) verwiesen werden, wo

bereits zu den Rügen Stellung genommen ist, auf die die Markeninhaberin ihre

Gegenvorstellung stützt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes soll jedoch eine Gegenvorstellung auch dann stattfinden, wenn die Rechtsbeschwerde unter willkürlicher Missachtung der für ihre Zulassung geltenden Vorschriften nicht zugelassen worden ist (vgl. BGH NJW 2004, 2529, 2530). Es kann dahinstehen,

ob dies auch für das markenrechtliche Verfahren vor dem Bundespatentgericht gilt oder ob insoweit § 83 Abs. 3 MarkenG eine abschließende Regelung

darstellt (so Ströbele in: Ströbele/Hacker, a. a. O., § 83 Rdn. 27), ob statt einer

Gegenvorstellung zum iudex a quo die außerordentliche Beschwerde zum

iudex ad quem eröffnet ist (so Zöller/Vollkommer, a. a. O., § 321a Rdn. 4 unter

cc), dd)) oder ob § 321a ZPO n. F. auch insoweit analog anzuwenden ist. Eine

willkürliche Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde wird von der Markeninhaberin nicht geltend gemacht. Sie scheidet im Übrigen bereits begrifflich aus,

nachdem - wie sich aus den Ausführungen zu 2b) ergibt - schon kein Zulassungsgrund im Sinne des § 83 Abs. 2 MarkenG gegeben ist.

4. Auch im Hinblick auf den vorliegenden Beschluss war die Rechtsbeschwerde

nicht zuzulassen. Entscheidungen über Anhörungsrügen sind nach § 321a

Abs. 4 Satz 4 ZPO unanfechtbar. Gleiches gilt für Entscheidungen über Gegenvorstellungen. Entscheidungen über Ergänzungsanträge nach § 321 ZPO

sind zwar nach § 83 Abs. 1 MarkenG der Rechtsbeschwerde zugänglich; die

hier maßgeblichen Fragen sind jedoch höchstrichterlich geklärt.

gez.

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