BPatG Beschluss vom 13.09.2006 – 32 W (pat) 197/04

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 197/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 303 19 937.7

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter

auf die mündliche Verhandlung vom

Mitwirkung …

…

13. September 2006 08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Anmelderin werden die Beschlüsse

der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 29. März 2004 und vom 30. August 2004

aufgehoben, soweit die Anmeldung für folgende Waren zurückgewiesen worden ist:

„Tee, Teegetränke auch unter Zusatz von Milchprodukten

und/oder

Aromatisierungsmitteln

und/oder Süßungsmitteln; diese Produkte auch in

Instandform; Teepräparate für die Herstellung von

alkoholfreien Getränken“.

2.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Die am 17. April 2003 für die Waren

„Kaffee, Tee, Kakao, Schokolade; Kaffee-, Tee-, Kakao- und

Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten

und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln; diese

Produkte auch in Instandform; Kaffee-, Tee-, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken,

alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Tee,

Kakao, Schokolade und/oder Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten“

angemeldete Wortmarke

CAPU

ist von der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts

nach vorangegangener Beanstandung mit zwei Beschlüssen vom 29. März 2004

und vom 30. August 2004, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen

ist, wegen fehlender Unterscheidungskraft und Bestehen eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen worden. Der Ausdruck „CAPU“ sei in der Umgangssprache

als Abkürzung für „Cappuccino“ weit verbreitet. Aus den zahlreichen Internetrecherchen, deren Ergebnisse der Anmelderin mit den Beanstandungsbescheiden

und dem im Erinnerungsverfahren ergangenen Beschluss übermittelt worden waren, ergebe sich, dass „CAPU“ einen im Vordergrund stehenden beschreibenden

Begriffsinhalt aufweise und es sich um ein in der deutschen Sprache gebräuchliches Wort handle, das vom Verkehr auch wegen seiner entsprechenden

Verwendung in der Werbung stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werde. Außerdem könne das Kurzwort „CAPU“ wegen seiner

Funktion als Warenangabe nicht zugunsten eines einzelnen Unternehmers monopolisiert werden, sondern müsse auch anderen Wettbewerbern zur freien Verwendung zur Verfügung stehen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Der angemeldeten Marke könne die zur Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft

nicht abgesprochen werden. Den von der Markenstelle für Klasse 30 des

Deutschen Patent- und Markenamts übermittelten Internetauszügen sei lediglich

zu entnehmen, dass der Begriff „CAPU“ vereinzelt von Privatpersonen zur Bezeichnung des Getränks „Cappuccino“ benutzt werde. Sie belegten aber nicht eine

allgemeine Übung, dass die Bezeichnung „CAPU“ als Abkürzung für „Cappuccino“

eingesetzt werde. Insbesondere habe die Markenstelle nicht nachgewiesen, dass

der Ausdruck „CAPU“ in der Werbung oder auf einer der mit der vorliegenden Anmeldung beanspruchten Waren verwendet werde. Außerdem sei das Fehlen eines

lexikalischen Nachweises ein Indiz dafür, dass es sich bei der Bezeichnung

„CAPU“ nicht um eine Abkürzung für das Wort „Cappuccino“ handle. Die

Bezeichnung „CAPU“ sei weder in der deutschen noch in der italienischen Sprache ein gebräuchlicher Ausdruck. Aufgrund dieser Umstände werde der durchschnittliche Verbraucher die Bezeichnung „CAPU“ als Phantasiebezeichnung auffassen, dem keine klare Bedeutung zuzuordnen sei. Auch sei der Begriff „CAPU“

aufgrund seiner Verwendung in unterschiedlichen Zusammenhängen (Ortsnamen,

Nickname von Internetusern) mehrdeutig und interpretationsbedürftig. Die meisten

Verwendungen wiesen keinen Bezug zu Kaffee oder Cappuccino auf. Im Übrigen

könne die Bezeichnung „CAPU“ schon deswegen nicht als Abkürzung für

„Cappuccino“ angesehen werden, weil „Cappuccino“ mit zwei „p“, die angemeldete

Marke jedoch nur mit einem „p“ geschrieben werde. Außerdem komme „CAPU“

auch als Abkürzung für eine Reihe anderer Begriffe in Betracht. Selbst wenn der

Ausdruck „CAPU“ eine Abkürzung für „Cappuccino“ wäre, stelle er keine

beschreibende Angabe für die mit der vorliegenden Anmeldung beanspruchten

Waren dar, da diese keinerlei Bezug zu „Cappuccino“ aufwiesen. Im Übrigen habe

das Deutsche Patent- und Markenamt bereits eine Reihe von Marken mit einem

stärkeren Anklang an das Wort „Cappuccino“ für Kaffee oder Kakaogetränke

eingetragen.

Da der Begriff „CAPU“ weder eine Gattungsbezeichnung darstelle noch zur Kennzeichnung von Waren üblicherweise benutzt werde, bestehe auch kein Bedürfnis,

die angemeldete Marke für Wettbewerber der Anmelderin freizuhalten.

Die Anmelderin beantragt,

die angefochtenen Beschlüsse aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. Sie ist in der Sache teilweise

- hinsichtlich der in der Beschlussformel genannten Waren - begründet, weil einer

Eintragung der angemeldeten Marke insoweit keine Schutzhindernisse nach § 8

Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG entgegenstehen. Bezüglich der übrigen Waren hat

die Beschwerde keinen Erfolg.

1. Hinsichtlich der Waren „Kaffee, Kakao, Schokolade; Kaffee-, Kakao- und

Schokoladengetränke, auch unter Zusatz von Milchprodukten und/oder Aromatisierungsmitteln und/oder Süßungsmitteln; diese Produkte auch in Instandform; Kaffee-, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung

von alkoholfreien Getränken, alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz

von Kaffee, Tee, Kakao, Schokolade und/oder Milchprodukten und/oder

Fruchtprodukten“ steht einer Eintragung das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2

Nr. 2 MarkenG entgegen. Nach dieser Vorschrift können Marken nicht eingetragen werden, wenn sie ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung u. a. der Art, der Beschaffenheit, der

Bestimmung oder sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren dienen können. Der Begriff „CAPU“ stellt in Bezug auf die o. g. Waren - auch in der

Schreibweise mit nur einem „p“ - eine derartige unmittelbar beschreibende

Angabe dar. Die der Anmelderin von der Markenstelle für Klasse 30 übermittelten Internetausdrucke belegen, dass der Begriff „CAPU“ zumindest in

der Umgangssprache als Kurzwort für „Cappuccino“ verwendet wird. In dieser

Funktion beschreibt der Ausdruck „CAPU“ die Waren „Kaffee, Kaffeegetränke, Kaffeepräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken und

alkoholfreie Getränke, auch solche unter Zusatz von Kaffee, Tee, Kakao,

Schokolade und/oder Milchprodukten und/oder Fruchtprodukten“ ihrer Art

nach, da „Cappuccino“ eine bestimmte Zubereitungsart von Kaffee darstellt.

In Bezug auf die Waren „Kakao, Schokolade, Kakao- und Schokoladengetränke, Kakao- und Schokoladenpräparate für die Herstellung von alkoholfreien Getränken“ ist die Bezeichnung „CAPU“ als Bestimmungsangabe oder als

Hinweis auf die Geschmacksrichtung zur beschreibenden Verwendung geeignet. Denn Cappuccino wird regelmäßig unter Verwendung bzw. Zusatz von

Kakao oder Schokolade hergestellt. Außerdem wird Schokolade mit Cappuccino-Geschmack angeboten. Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG („dienen können“) reicht es aus, dass ein Zeichen zur beschreibenden

Verwendung geeignet ist. Die Eignung zur beschreibenden Verwendung

ergibt sich im vorliegenden Fall daraus, dass der Verkehr den Begriff „CAPU“

- wie die Internetausdrucke belegen - bereits tatsächlich als beschreibende

Angabe, nämlich als Bezeichnung für eine bestimmte Kaffeezubereitung, verwendet. Ein darüber hinausgehender lexikalischer Nachweis der beschreibenden Verwendung ist ebenso wenig erforderlich wie der Nachweis, dass

eine Bezeichnung in der Werbung für die beanspruchten Produkte bereits

eingesetzt wird (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rdn. 199). Die von

der Anmelderin genannten weiteren Bedeutungsmöglichkeiten der angemeldeten Bezeichnung vermögen ebenfalls nicht die Schutzfähigkeit zu begründen. Ob eine Bedeutungsvielfalt in dem Sinne vorliegt, dass die Eignung zur

unmittelbaren Beschreibung konkreter Merkmale der beanspruchten Waren

auszuschließen ist, ist nicht abstrakt-lexikalisch zu beurteilen, sondern im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren (Ströbele/Hacker a. a. O. § 8

Rdn. 197). Im Zusammenhang mit dem der Anmeldung zugrundeliegenden

Warenverzeichnis besteht keine Veranlassung, an Ortsbezeichnungen mit

dem Bestandteil „CAPU“ oder an Nicknames von Internetusern zu denken.

Entsprechendes gilt für das Vorbringen der Anmelderin, dass die Bezeichnung „CAPU“ auch als Abkürzung für andere Wörter als „Cappucino“ in Betracht komme. Abgesehen davon, dass es nicht nahe liegt, den Städtenamen

„Capua“, den Kapuzinerorden oder die Kapuze mit „CAPU“ abzukürzen, wäre

auch insoweit der Zusammenhang mit den beanspruchten Waren zu berücksichtigen.

Darüber hinaus fehlt der angemeldeten Bezeichnung auch die erforderliche

Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Unterscheidungskraft

in diesem Sinne ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom

Verkehr als Unterscheidungsmittel für die beanspruchten Waren eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden

(vgl. EuGH GRUR 2003, 514 - Linde, Winward und Rado; BGH GRUR 2003,

1050 - Cityservice). Bei Wortmarken ist nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs von fehlender Unterscheidungskraft auszugehen, wenn

der Marke ein für die beanspruchten Waren im Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt zugeordnet werden kann oder wenn es sich um ein

gebräuchliches Wort der deutschen Sprache oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr, etwa wegen einer entsprechenden

Verwendung in der Werbung, stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird (st. Rspr.; vgl. BGH a. a. O. - Cityservice).

Bei der Bezeichnung „CAPU“ steht in Bezug auf die zu versagenden Waren

für die angesprochenen breiten inländischen Verkehrskreise ein beschreibender Begriffsinhalt im Vordergrund des Verständnisses. Für diese Waren

wird der Verkehr die Bezeichnung „CAPU“ dementsprechend als Hinweis auf

die Art, die Bestimmung oder die Geschmacksrichtung, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft der Waren aus einem ganz bestimmten Unternehmen

ansehen.

Durch die von der Markenstelle ermittelten Internetausdrucke ergibt sich eine

entsprechende beschreibende Verwendung der angemeldeten Bezeichnung

durch Dritte und zwar auch und gerade in der Schreibweise mit einem „p“.

Diese Belege sprechen gegen die Behauptung der Anmelderin in ihrer Beschwerdebegründung, bei dem Ausdruck „CAPU“ handle es sich um eine

interpretationsbedürftige Phantasiebezeichnung, der der durchschnittliche

Verbraucher keinen klaren Bedeutungsgehalt zuordnen könne.

Aus der Schutzgewährung für andere, nach Ansicht der Anmelderin vergleichbare Marken vermag die Anmelderin keinen Anspruch auf Registrierung abzuleiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung

mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, die über die Eintragung zu befinden haben. Denn die Eintragung über die Schutzfähigkeit einer Marke stellt keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage dar (vgl. z. B. BPatGE 32,28 - CREATION GROSS;

BGH BlPMZ 1998, 248 - Today; EuGH GRUR 2004, 674 - Postkantoor,

Rdn. 43, 44; GRUR 2004, 428 - Henkel, Rdn. 63).

2. Eine andere Beurteilung ist für die im Tenor genannten Waren angezeigt.

Insoweit steht der Eintragung des Begriffs „CAPU“ weder das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

noch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Es ist

nicht ersichtlich, dass „Cappuccino“ im Zusammenhang mit Tee oder bei der

Bereitung von Teegetränken Verwendung findet oder als Geschmacksrichtung dient. Anhaltspunkte dafür, dass sich „CAPU“ künftig als Produktmerkmalsbezeichnung entwickeln könnte, liegen ebenfalls nicht vor. Insoweit

konnte der angefochtene Beschluss der Markenstelle daher keinen Bestand

haben.

gez.

Unterschriften