BPatG Beschluss vom 12.10.2006 – 25 W (pat) 111/04

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 111/04 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 70 338

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

12. Oktober 2006 unter Mitwirkung …

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

beschlossen: 08.05

G r ü n d e

I.

Thermofume

Die Bezeichnung

ist am 11. November 1999 für

„Schädlingsbekämpfungsmittel,

insbesondere Begasungsmittel,

insbesondere Insektizide, Akarizide, Rotendozide, Nematozide,

Fungizide;

Maschinen und Apparate zur Schädlingsbekämpfung, Gaserwärmung, Gasreinigung, Gasfilterung, Gasrückgewinnung, Gastrennung, insbesondere für Gase zur Schädlingsbekämpfung;

Durchführung von Gaserwärmungen, Gasreinigungen, Gasfilterungen, Gasrückgewinnungen, Gastrennungen, insbesondere für

Gase zur Schädlingsbekämpfung; Durchführung von Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen“

zur Eintragung in das Markenregister angemeldet worden.

Die Anmeldung wurde mit Bescheid des Deutschen Patent- und Markenamts vom

17. Februar 2000 nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG beanstandet und ist mit

Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 vom 11. Mai 2004 durch eine Prüferin

des gehobenen Dienstes gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen worden.

Die angemeldete Marke werde den an die Unterscheidungskraft zu stellenden

Anforderungen nicht gerecht. Sie sei als Ganzes und nicht nur hinsichtlich ihrer

einzelnen Bestandteile zu würdigen, jedoch hindere diese die Markenstelle nicht

daran, in einem ersten Prüfungsschritt die Bedeutung der einzelnen Wortelemente

zu untersuchen und dann in einem zweiten zusammengefassten Prüfungsschritt

zur Würdigung des Gesamteindrucks zu gelangen.

Die der englischen Umgangssprache entstammenden Begriffe „Thermo-“ = „In Zusammenhang mit Wärme“ und „fume“ = „Dampf, Rauchgas, Nebel“ bedürften keinerlei Erklärung. In Bezug auf die angemeldeten Waren und Dienstleistungen sei

die angemeldete Marke als ein Hinweis auf den Inhalt bzw. die Form (warmer

Dampf) der angemeldeten Waren und Dienstleistungen zu verstehen. Die Kombination der an sich nicht unterscheidungskräftigen Bestandteile „Thermo“ und

„fume“ vermittle keinen phantasievollen Gesamteindruck. Hierfür sei nicht einmal

erforderlich, dass der Verkehr mit den in der angemeldeten Bezeichnung enthaltenen Angaben gleich auch eine konkrete Vorstellung verbinde, was die beschreibenden Begriffe im Einzelnen aussagen sollten. Es genüge vielmehr, dass es im

gegebenen Zusammenhang nahe liege, in einer solchen Bezeichnung lediglich einen sachbezogenen Hinweis zu sehen.

Auch wenn die Wortkombination eine nicht ganz sprachübliche Zusammenführung

beschreibender Angaben sei, so fehle ihr doch die Unterscheidungskraft, da die

Begriffskombination allgemein verständlich sei, zumal da beide Begriffe zur englischen Umgangssprache, d. h. zu einer Welthandelssprache, gehören. Zudem

hätten beide Begriffe auch bereits Einzug in die deutsche Sprache gefunden, deren Verwendung in Kombination nicht ungewöhnlich, sondern inzwischen üblich

sei. Zwar sei die Bezeichnung „Thermofume“ lexikalisch in dieser Form nicht

nachweisbar, jedoch könnten auch neu gebildete Wörter rein beschreibenden

Charakter haben und deshalb von der Eintragung ausgeschlossen sein. Insbesondere sei es im Umgangssprachgebrauch nicht unüblich, dass der Begriff

„Thermo-“ mit weiteren Begriffen verbunden werde, wie z. B. die Wörter „thermochemistry“, „thermodynamics“, „thermoelectric“, „thermometer“, „thermonuclear“,

„thermoplastic“, „thermostat“, etc. gleichfalls wie im Deutschen „Thermodynamik“,

„Thermoelektrizität“, „Thermoelement“, „Thermogramm“, „Thermomantel“; „Thermophil“, „Thermoplast“, „Thermosflasche“, „Thermosphäre“, „Thermostat“, u. s. w.

belegten. Somit fehle der angemeldeten Marke jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Ebenfalls könne die mit Schriftsatz vom 13. März 2000 hilfsweise beantragte Einschränkung bzw. Konkretisierung des Warenverzeichnisses die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Marke „Thermofume“ nicht bewirken. Während sich die

Frage der Unterscheidungskraft allein nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise bemesse, sei für das Freihaltebedürfnis an einer rein beschreibenden

Angabe lediglich das berechtigte Interesse der Mitbewerber maßgeblich. Da die

Marke aufgrund fehlender Unterscheidungskraft von der Eintragung in das Register auszuschließen sei, könne die Frage nach einem eventuellen bestehenden

Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) dahin gestellt bleiben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin mit dem Antrag,

den Beschluss der Markenstelle für die Klasse 5 des Deutschen

Patent-und Markenamts vom 11. Mai 2004 aufzuheben und die

Eintragung der angemeldeten Marke zu beschließen.

Dem angemeldeten Zeichen fehle es weder an Unterscheidungskraft, noch bestehe ein Bedürfnis für die Verwendung des Begriffs seitens der Mitbewerber. Die

Markenstelle zerlege das angemeldete Zeichen „Thermofume“ in die beiden Bestandteile „Thermo“ und „Fume“, übersetze diese getrennt voneinander und ändere bei der Zusammenfügung der beiden deutschen wörtlichen Übersetzungen

nochmals den Sinn. Durch diese Aneinanderkettung von Zergliederungs-, Analyse- und Zusammensetzungsschritten gelange die Markenstelle vom angemeldeten Zeichen „Thermofume“ über die Einzelübersetzungen „Im Zusammenhang

mit Wärme“-„Dampf, Rauchgas und Nebel“ zum hineininterpretierten Sinngehalt

„warmer Dampf“. Bei dieser Vorgehensweise bliebe jedoch offen, wie die angesprochenen Verkehrskreise von der wörtlichen Übersetzung „Im Zusammenhang

mit Wärme“ zum Begriff „warm“ kämen. Es sei jedenfalls ersichtlich, dass hierfür

einige gedankliche und analytische Schritte notwendig seien. Die Markenstelle picke sich genau die Übersetzungsbedeutungen heraus, die sie für eine Zurückweisung des angemeldeten Zeichens brauchen könnte. Weiterhin lasse der Beschluss der Markenstelle einen konkreten Bezug zu den angemeldeten Waren und

Dienstleistungen vermissen. Es werde lediglich pauschal darauf hingewiesen,

dass die Übersetzung „Warmer Dampf“ beschreibend für die angemeldeten Waren

und Dienstleistungen sei.

Selbst wenn der Verkehr eine Übersetzung der Einzelbegriffe „Thermo“ = „Im Zusammenhang mit Wärme“ und „fume“ = „Dampf, Rauchgas, Nebel“ vornähme, sei

kein eindeutiger Sinngehalt des angemeldeten Zeichens erkennbar, da es sich bei

den Begriffen Dampf, Rauchgas, Nebel um vollkommen unterschiedliche Aggregatzustände bzw. Stoffzustände von Flüssigkeiten, Gasen oder Feststoffen handele, die im Englischen ein und dasselbe Wort, nämlich „fume“ bedeuteten. Auch

in der wörtlichen Übersetzung von „Thermo“ = „Im Zusammenhang mit Wärme“

könne kein eindeutiger Sinngehalt erkannt werden. Diese Vorsilbe gebe keinerlei

Hinweis darauf, ob es sich hierbei um Wärme, das Nichtvorhandensein von

Wärme (also Kälte), eine Erwärmung, eine Abkühlung oder eine sonstige irgendwie geartete Beziehung zu einer Wärme- und/oder Kältequelle handeln solle. Insofern bleibe selbst nach einer Übersetzung ins Deutsche der Begriffsinhalt des

angemeldeten Zeichens unklar, unscharf und insbesondere mehrdeutig. Somit

könne kein in Vordergrund stehender beschreibender Sinngehalt des angemeldeten Zeichens für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen erkannt werden,

so dass das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht entgegen

stehe.

Da es sich somit bei dem angemeldeten Zeichen für die angemeldeten Waren und

Dienstleistungen nicht um eine beschreibende Angabe handele, bestehe ebenfalls

kein Freihaltebedürfnis. Die Mitbewerber seien auch nicht auf die Verwendung des

Zeichens „Thermofume“ angewiesen. Da sich aufgrund diesen unklaren und verschwommenen Sinngehalts das angemeldete Zeichen als eine konkret beschreibende Aussage gar nicht eigne, würden die Mitbewerber das angemeldete Zeichen zur Beschreibung der angemeldeten Waren und Dienstleistungen gar nicht

verwenden wollen. Somit sei das angemeldete Zeichen für den Wettbewerb nicht

nur ungeeignet, sondern zur Beschreibung von Sachangaben sogar wertlos, so

dass auch das Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht gegeben

sei.

II.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg, denn auch nach Auffassung des Senats steht der angemeldeten Bezeichnung jedenfalls das Eintragungshindernis der

fehlenden Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist nach ständiger

Rechtssprechung im Hinblick auf die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten, die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderen Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH

GRUR 2003, 1050 - Cityservice). Deshalb kann die Frage, ob ein Zeichen eine

solche Unterscheidungskraft besitzt, nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung der

Waren und Dienstleistungen, die unterschieden werden sollen, beurteilt werden.

Demnach sind insbesondere solche Zeichen nicht unterscheidungskräftig, bei denen in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ein beschreibender Aussagegehalt im Vordergrund steht (EuGH GRUR 2004, 674, 678 –

Postkantoor). Zu berücksichtigen ist ferner, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es

einer analysierenden oder zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen.

Bei einer Kombination von Wortbestandteilen, die für sich genommen Merkmale

der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, ist daher auf das

durch diese Wörter gebildete Ganze abzustellen und danach zu fragen, ob auch

der Wortzusammenstellung insgesamt ein beschreibender Charakter zu entnehmen ist. Die bloße Aneinanderreihung beschreibender Bestandteile ohne eine

ungewöhnliche Veränderung insbesondere syntaktischer oder semantischer Art

kann die Schutzfähigkeit einer Marke jedoch nicht begründen (vgl. EuGH GRUR

2004, 680 ff., 681 - BIOMILD; EuGH GRUR 2004, 674 ff., 678, 679 - Postkantoor).

Die angemeldete Bezeichnung „Thermofume“ besteht aus den zwei Bestandteilen

„Thermo“ und „fume“. Der Bestandteil „fume“ entstammt dem Grundwortschatz der

englischen Sprache und ist daher den angesprochenen Verkehrskreisen ohne

weiteres verständlich. „fume“ bedeutet „(unangenehmer) Dampf, Rauch(gas),

Dunst, Nebel“ (vgl. Langenscheidts Wörterbuch Englisch-Deutsch) und wird insbesondere zur Bezeichnung allerlei unangenehm riechender, toxischer oder gefährlicher Rauchgase, Dünste oder Nebel, wie z. B. Motorabgase (exhaust fumes),

industrieller Abgase, Abgase von Kraftwerken, Bioabgasen, etc. verwendet (vgl.

Merriam Webster's Online Dictionary, Eintrag „fume“ http://www.m-w.com).

Der Bestandteil „Thermo“ ist ein gängiges Wortelement sowohl in der englischen

als auch in der deutschen Sprache mit den Bedeutungen „Wärme, Hitze“, „in Zusammenhang mit Wärme, Hitze“ sowie „warm, heiß“ (vgl. Langenscheidts Wörterbuch Englisch-Deutsch; Leo Online Wörterbuch, Stichwort „Thermo“). Im Zusammenhang mit dem Begriff „fume“ kann der Begriff „Thermo“ folglich als „(für Ungeziefer unangenehmer) warmer, heißer Rauch(gas), Dampf, Nebel“ verstanden

werden. Die Wortkombination ist, obwohl lexikalisch nicht nachgewiesen, sprachüblich gebildet. Insbesondere wird der Wortbestandteil „Thermo-“ in einer Mehrzahl von Wortzusammensetzungen verwendet (sowohl im Englischen als auch im

Deutschen), wie z. B. „thermodynamics“ („Thermodynamik, Wärmelehre“), „thermoelectric“ („thermoelektrisch, wärmeelektrisch“), „thermogenerator“ („Wärmegenerator“), „thermometer, therosetting“ („heißhärtend“), „thermoformed“ („warm

gefertigt, warm geformt, thermogeformt“), „thermophile“ („thermophil, wärmeliebend“), (vgl. Leo Online Wörterbuch http://dict.leo.org/ Stichwort „Thermo“), worauf

bereits die Markenstelle in ihrem Beschluss vom 11. Mai 2004 hingewiesen hatte.

Eine ungewöhnliche Veränderung insbesondere syntaktischer oder semantischer

Art ist der Wortkombination „Thermofume“ hingegen nicht zu entnehmen. Ebenfalls ist allein die Tatsache, dass ein Begriff mehrere Bedeutungen haben kann

(wie z. B. sowohl „warm“ als auch „kalt“) an sich nicht ausreichend, um einer Bezeichnung die notwendige Unterscheidungskraft zuzumessen. Insbesondere kann

ein Zeichen bereits dann von der Eintragung ausgeschlossen sein, wenn es auch

nur in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden

Waren oder Dienstleistungen bezeichnet

(EuGH MarkenR 2003, 450

-

DOUBLEMINT; GRUR 2004, 680 ff., 681 – BIOMILD).

Soweit wie vorliegend im Waren/Dienstleistungsverzeichnis weite Oberbegriffe

verwendet werden, ist ein Begriff bereits dann als beschreibend einzustufen, wenn

er auch für spezielle, hierunter fallende Waren und/oder Dienstleistungen ein Eintragungshindernis darstellt (BGH GRUR 2002, 261 - AC).

Demzufolge ist dem Begriff „Thermofume“ im Hinblick auf die Waren „Schädlingsbekämpfungsmittel, insbesondere Begasungsmittel“ bzw. für die Dienstleistung

„Durchführung von Schädlingsbekämpfungsmaßnahmen“ ein beschreibender

Aussagegehalt zuzusprechen, da zur Schädlingsbekämpfung ebenfalls heißer

Dampf eingesetzt werden kann (vgl. z. B. http://www.thermolignum.com; wikipedia.org Stichwort Schädlingsbekämpfung). Ebenfalls kann es sich bei den angemeldeten Waren „Maschinen und Apparate zur Schädlingsbekämpfung“ um Maschinen zur Durchführung eines solchen Heißluftverfahrens zur Schädlingsbekämpfung handeln, so dass der Begriff „Thermofume“ von den angesprochen Verkehrskreisen als eine Sachangabe, welche auf die Funktionsweise der angemeldeten Maschinen und Apparate hinweist, aufgefasst werden kann.

Entsprechend verhält es sich mit dem weiten Begriff „Durchführung von Gaserwärmungen“, worunter ebenfalls die Erwärmung von mit feinen Partikeln verunreinigten bzw. angereicherten Gasen, beispielsweise (Industrie-, Motor-, etc.) Abgasen („Fumes“), insbesondere von Gasen zur Schädlingsbekämpfung, z. B. um einen katalytischen Prozess zu beschleunigen, fallen kann. Ebenfalls können unter

den Begriff „Maschinen und Apparate zur Gaserwärmung“ Maschinen und Apparate zur Durchführung von Erwärmung von mit feinen Partikeln verunreinigte bzw.

angereicherte Gase fallen, so dass der Begriff „Thermofume“ für solche Maschinen und Apparate lediglich eine Bestimmungsangabe darstellt.

Bei der angemeldeten Dienstleistung „Durchführung von Gasreinigungen“ kann es

sich um die Reinigung heißer, mit feinen Partikeln verunreinigter Gase bzw.

Abgase („Fumes“), wie z. B. Verbrennungsabgase von Motoren oder Kraftwerken

etc. handeln, so dass der Begriff „Thermofume“ von den angesprochenen Verkehrskreisen als sachliche Angabe des Gegenstands oder der Bestimmung der

angemeldeten Dienstleistung „Gasreinigung“ verstanden werden kann. Ähnliches

gilt für die Waren „Maschinen und Apparate zur Gasfilterung, Gasrückgewinnung,

Gastrennung“ bzw. für die Dienstleistungen „Durchführung von Gasfilterungen,

Gasrückgewinnungen, Gastrennungen“.

Auch soweit die Anmelderin Schutz für die angemeldete Bezeichnung im Zusammenhang mit dem hilfsweise beanspruchten Waren-Dienstleistungsverzeichnis

gemäß Schriftsatz vom 13. März 2000 erlangen möchte, steht das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die obigen Ausführungen gelten auch insoweit, als die angemeldeten Waren der Klasse 7 und Dienstleistungen der Klasse 37 zur Schädlingsbekämpfung

in Mühlen sowie Lebensmittel verarbeitenden Betrieben und Lägern bestimmt sein

sollen. Auch in diesem Zusammenhang kann eine Wärmebegasung zur Schädlingsbekämpfung in Betracht kommen, so dass sich an der obigen Beurteilung

nichts ändert.

Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.

gez.

Unterschriften