BPatG Beschluss vom 16.10.2006 – 5 W (pat) 11/05

BUNDESPATENTGERICHT

5 W (pat) 11/05 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Gebrauchsmuster …

(hier: Beiordnung eines Vertreters)

hat der 5. Senat (Gebrauchsmuster-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

am 16. Oktober 2006 durch … 08.05

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Das vom Beschwerdeführer am 24. Januar 2005 beim Deutschen Patent- und

Markenamt angemeldete Gebrauchsmuster … , das eine …

betrifft, ist am 19. Mai 2005 in das Register eingetragen worden. Die am 16. März 2005 beantragte Verfahrenskostenhilfe wurde dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 6. April 2005 bewilligt. In diesem Beschluss wurde seitens der Gebrauchsmusterstelle festgestellt, dass ein

Antrag auf Beiordnung eines Vertreters nicht gestellt worden sei.

Mit Schriftsatz vom 27. April 2005 erklärte die Verfahrensbevollmächtigte des Beschwerdeführers ihr „Einverständnis mit der Beiordnung als Vertreter“ und machte

mit Formblattschreiben vom 20. Mai 2005 ihre Gebühren und Auslagen für das

Gebrauchsmusteranmeldeverfahren von insgesamt 440,80 € geltend. Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2005 hat der Beschwerdeführer unter gleichzeitiger Vollmachtsvorlage die Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten beantragt.

Diesen Antrag hat die Gebrauchsmusterstelle des Deutschen Patent- und Markenamts am 1. August 2005 zurückgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, dass

die Beiordnung zur sachdienlichen Erledigung nicht mehr erforderlich gewesen

sei, als sie beantragt worden sei. Denn bei Antragstellung sei das Verfahren bereits soweit fortgeschritten gewesen, dass der Antragsteller alle danach noch erforderlichen Handlungen selbst habe vornehmen können. Eine auf einen Zeitpunkt

vor ihrer Beantragung rückwirkende Beiordnung sei grundsätzlich nicht möglich.

Auf einen der in der Rechtsprechung anerkannten Ausnahmetatbestand könne

sich der Antragsteller nicht berufen. Ein unmittelbarer zeitlicher Zusammenhang

zwischen der Anmeldung vom 25. Januar 2005 und dem Antrag auf Beiordnung

vom 9. Juni 2005 sei durch den Abstand von mehr als 4 Monaten nicht gegeben.

Der grundsätzlich gesondert zu stellende Antrag auf Beiordnung habe bei Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe auch nicht vorgelegen, worauf im Bewilligungsbeschluss ausdrücklich hingewiesen worden sei. Die Verfahrensbevollmächtigte des

Beschwerdeführers habe daraufhin nicht mit dem

in der Eingabe vom

27. April 2005 reagieren dürfen, mit dem sie ihr Einverständnis mit der Beiordnung

mitgeteilt habe. Da das Eintragungsverfahren mit der Eintragung des Gebrauchsmusters am 19. Mai 2005 beendet war, sei der ausdrückliche Antrag auf Beiordnung vom 9. Juni 2005 verspätet.

Mit seiner gegen die Zurückweisung gerichteten Beschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf Beiordnung seiner Verfahrensbevollmächtigten weiter. Er

macht geltend, dass aus der Gesamtheit der von seiner anwaltlichen Vertreterin

vorgelegten Unterlagen der klare Wille, dass ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe

und Beiordnung der Vertreterin gestellt werden sollte, ohne weiteres erkennbar

gewesen sei. Im Übrigen beruft sich der Antragsteller auf eine Senatsentscheidung vom 8. März 2002, deren zugrunde liegender Sachverhalt mit Ausnahme der

Daten mit dem vorliegenden identisch sei. Dass die anwaltliche Ausarbeitung der

Unterlagen für den russisch-muttersprachlichen Anmelder für eine ordnungsgemäße Anmeldung, die eine unbeanstandete Registrierung ermöglichte, unbedingt

notwendig gewesen sei, sei ohne weiteres verständlich.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss der Gebrauchsmusterstelle vom 1. August 2005

aufzuheben und dem (expliziten) Antrag vom 9. Juni 2005 auf Beiordnung von Patentanwältin A… stattzugeben.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Gebrauchsmusterstelle hat den

Antrag auf Beiordnung zu Recht zurückgewiesen. Bei Antragstellung am 9. Juni 2005, auf die sich das Beschwerdebegehren ausdrücklich bezieht, lagen die

Voraussetzungen für eine Beiordnung nicht mehr vor.

1.

Grundsätzlich ist der frühestmögliche Zeitpunkt, zu dem ein Anwalt beigeordnet werden kann, der Zeitpunkt der entsprechenden Antragstellung

(h. M., vgl. BPatG Mitt. 2003, 310 f.). Ein solcher Antrag liegt vor, er wurde

am 9. Juni 2005 gestellt. Die laut Antrag in der Beschwerdeschrift vom

12. August 2005 begehrte Beiordnung gemäß diesem Antrag ist jedoch

nicht möglich. Denn am 9. Juni 2005 war das Eintragungsverfahren über

das Gebrauchsmuster … bereits abgeschlossen, so dass

weitere Verfahrenshandlungen durch den Anmelder selbst nicht mehr notwendig waren und Gang und Inhalt des Verfahrens nicht mehr beeinflusst

werden konnten. Demnach war zum Zeitpunkt der Antragstellung eine Beiordnung nicht mehr erforderlich im Sinne von § 133 PatG war (vgl. Busse

a. a. O. Rn. 4; BPatGE 22, 39 ff.).

2.

Die Beschwerde erweist sich aber auch dann nicht als begründet, wenn

man die Gesamtheit der von der anwaltlichen Vertreterin des Beschwerdeführers im Anmeldeverfahren vorgelegten Unterlagen berücksichtigt. Denn

aus ihnen lässt sich auch durch Auslegung der Wille, dass mit dem Eintragungsantrag ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe und auf Beiordnung der

Vertreterin gestellt werden sollte, nicht entnehmen.

2.1. Nach § 21 GebrMG i. V. m. § 133 PatG muss für die Beiordnung eines Vertreters ein entsprechender Antrag gestellt werden.

2.1.1. Die überwiegende Rechtsprechung und Literatur zu § 121 Abs. 2 ZPO, der

insoweit weitgehend der Regelung des § 133 PatG entspricht, fordert hierbei einen ausdrücklichen Antrag (vgl. Kalthoener/Büttner, Wrobel-Sachs,

Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 4. Aufl. 2005, Rn. 258 m. w. N.;

Zöller-Philippi, ZPO, 25. Aufl. 2005, Rn. 4 zu § 121 m. w. N.; Busse, PatG,

6. Aufl. 2003, Rn. 2 zu § 133). Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur weitergehend die Auffassung vertreten, dass zwar grundsätzlich ein

ausdrücklicher Antrag auf Beiordnung eines Vertreters neben dam Antrag

auf Gewährung der Verfahrenskostenhilfe gestellt werden müsse, dass

aber auch eine konkludente Antragstellung möglich sei. Eine solcher konkludenter Antrag liegt nach dieser Auffassung bereits dann vor, wenn der

Antrag auf Verfahrenskostenhilfe (Prozesskostenhilfe) durch einen Anwalt

gestellt wird (Kalthoener/Büttner, Wrobel-Sachs a. a. O m. w. N.; Engels,

Prozesskostenhilfe, 1990, Rn. 59 zu § 121 ZPO m. w. N.; Zöller-Philippi

a. a. O., Rn. 14 m. w. N.; vgl. auch LAG Niedersachsen, MDR 1999, 190;

OLG Düsseldorf, MDR 1981, 502). In diesem Sinn hat auch der erkennende

Senat im Beschluss vom 8. März 2002 (5 W (pat) 23/01; Mitt. 2003, 310 f.)

entschieden. Anderer Ansicht sind beispielsweise der VGH Baden-Württemberg, JurBüro 1989, 124 ff., das LG Bayreuth, JurBüro 1982, 1735 und

das LAG Schleswig-Holstein im Beschluss vom 15. August 2003, Az.

2 Ta 173/03. Das LAG Schleswig-Holstein erachtet es wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen für Prozesskostenhilfe und Beiordnung nicht

für zulässig, den Schluss zu ziehen, dass ein Antrag auf Prozesskostenhilfe

durch einen Anwalt gleichzeitig einen Antrag auf seine Beiordnung enthält.

Der VGH Baden-Württemberg hat festgestellt, dass der Antrag des Anwalts

auf Prozesskostenhilfe kein stillschweigender Antrag auf Beiordnung sei

und dass ein ausdrücklicher Antrag gestellt werden müsse. Das LG

Bayreuth hält einen konkludenten Antrag nur dann für gegeben, wenn entweder Anwaltszwang herrscht oder eindeutig ist, dass eine Beiordnung erforderlich ist. Hartmann mahnt bei seiner Kommentierung zum Antragserfordernis bei der Beurteilung eines stillschweigenden Antrags zur Vorsicht

(Baumbach-Lauterbach-Hartmann ZPO, 64. Aufl. 2006, Rn. 30 zu § 121).

2.1.2. Angesichts der Tatsache, dass Verfahrenskostenhilfe im Gebrauchsmusteranmeldeverfahren entgegen der ursprünglichen Tendenz des Gesetzgebers

in bedenklicher Weise leicht zu erlangen ist, dürfen die Anforderungen für

die Übernahme zusätzlicher Kosten durch die öffentliche Hand nicht unter

das vom Gesetz geforderte Maß herabgesetzt werden. Insofern kann allein

aus dem Antrag eines Anwalts, einem Antragsteller Verfahrenskostenhilfe

zu gewähren, nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass gleichzeitig seine Beiordnung beantragt werde.

Bei der Einführung der damals noch als Armenrecht bezeichneten Regelung der Verfahrenskostenhilfe durch das 5. Überleitungsgesetz vom

18. Juli 1953 hat der Gesetzgeber für das Gebrauchsmustereintragungsverfahren die Anwendbarkeit der entsprechenden Vorschriften des PatG davon

abhängig gemacht, dass die rechtlichen Schwierigkeiten die Beiordnung eines Vertreters erforderlich machten (§ 12 Abs. 2 GebrMG i. d. F. d. 5. ÜG),

ein über die Beiordnung hinausgehendes Armenrecht gab es nicht. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich beim Gebrauchsmustereintragungsverfahren im Wesentlichen um ein Registrierungsverfahren handle,

bei dem nur die formellen Voraussetzungen überprüft würden. „Die im Armenrechtsverfahren vorgeschriebene Voraussetzung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung Aussicht auf Erfolg hat, würde also im Gebrauchsmustereintragungsverfahren entweder dazu führen, dass die angemeldete Erfindung bereits im Eintragungsverfahren auf Neuheit geprüft wird, oder dass

das Merkmal der Erfolgsaussicht praktisch gegenstandslos wird und das Armenrecht schon dann erteilt wird, wenn der Anmelder bedürftig ist.“ Aus

diesem Grunde wurde es nicht für angemessen erachtet, das Armenrechtsverfahren allgemein auf das Gebrauchsmustererteilungsverfahren auszudehnen (vgl. amtl. Begründung BlPMZ 1953, 302). Diese immer noch zutreffenden Überlegungen wurden bei den folgenden Gesetzesänderungen

nicht mehr aufgegriffen, ohne dass sich daraus schließen ließe, dass sie

nicht mehr gelten sollten. Denn dort lagen die Schwerpunkte auf anderen

Punkten. Insoweit ist daher eine Lücke entstanden, die allerdings nur durch

den Gesetzgeber selbst wieder zu schließen ist.

Das o. g. Erfordernis der rechtlichen Schwierigkeiten wurde durch das Gesetz vom 4. September 1967 beseitigt. Jedoch bedeutete dies noch keine

unbeschränkte Einführung des Armenrechts in das Gebrauchsmusterlöschungsverfahren. Denn nach der durch die Verweisung in § 12 GebrMG

a. F. geltenden Vorschrift des damaligen § 46 b Abs. 2 Nr. 1 PatG war die

Anmeldegebühr vom Armenrecht ausgenommen, die Erleichterung für bedürftige Anmelder betraf demnach nur das Beschwerdeverfahren (vgl. amtl.

Begründung BlPMZ 1967, 244 ff., 270), für die Beiordnung galt § 46e PatG,

der insoweit dem heutigen § 133 PatG entsprach. Aufgrund des Gesetzes

über die Prozesskostenhilfe vom 13. Juni 1980 erfolgte eine Angleichung

der Vorschriften des PatG an die ZPO. Die danach im Patenterteilungsverfahren mögliche Einbeziehung der Anmeldegebühr sollte der Förderung der

erfinderischen Tätigkeit von Einzelerfindern und kleinen und mittleren Unternehmen dienen. Ausdrücklich wurde darauf hingewiesen, dass durch das

nunmehr vorgesehene Ratensystem ein geeigneter Weg gefunden worden

sei, das Patentamt vor einer Überflutung mit unausgereiften Ideen zu bewahren (vgl. amtl. Begründung BlPMZ 1980, 249 ff., 260). Zum Gebrauchsmustergesetz wurde lediglich ausgeführt, dass es bisher auf die Armenrechtsvorschriften verwiesen habe und nunmehr auch im Gebrauchsmusterverfahren die neuen Vorschriften gelten sollten (vgl. amtl. Begründung

BlPMZ 1980, 249 ff., 261 Hierbei wurde offenkundig nicht beachtet, dass

mangels Prüfung der Neuheit und der Erfindungshöhe allein eine Anmeldung, gegen die keine formalen Bedenken bestehen, zur Bejahung der Erfolgsaussichten und damit zu einem Anspruch auf Verfahrenskostenhilfe

führen. Damit wird aber im Ergebnis der unbemittelte Anmelder besser gestellt als der nicht bedürftige, da er bedenkenlos und ohne finanzielle Risiken Anmeldungen einreichen kann. Dies hätte weiter zur Folge, dass - folgte man der in der Entscheidung vom 8. März 2002 (Mitt. 2003, 310 f.) - in allen Fällen, in denen der Eintragungsantrag durch einen Anwalt gestellt wird,

automatisch seine Beiordnung rückwirkend auf den Zeitpunkt der Einreichung des Antrags erfolgen müsste, sofern nur irgendwann im Verfahren

Gründe für die Erforderlichkeit der Beiordnung „unwiderlegt“ dargetan würde. Eine Widerlegung schlüssig vorgetragener Gründe wird dem Deutschen

Patent- und Markenamt grundsätzlich nicht gelingen, so dass eine Honorierung des Anwalts erfolgen müsste, dem eine von Formalfehlern freie Anmeldung keinerlei Schwierigkeiten bereiten dürfte, unabhängig vom deren

materiellen Gehalt. Eine derartige Sichtweise unterläuft den Grundsatz,

dass für das Verfahrenskostenhilfeverfahren keine Verfahrenskostenhilfe

gewährt wird. Für die in den Entscheidungen BPatGE 22, 39 ff. und

Mitt. 2003, 310 f. angestellten Überlegungen, dass Ausarbeitung und Einreichung der Anmeldeunterlagen ein einheitlicher Gesamtvorgang seien, und

damit eine Rückwirkung auf einen Vorgang sogar noch vor Antragstellung

begründet wird, findet im Gesetz keinerlei Stütze und ist daher abzulehnen.

Sie kann insbesondere auch keine Bestand haben vor der Intention des Instituts der Verfahrenskostenhilfe, das lediglich eine Angleichung der Situation von Unbemittelten und Bemittelten erreichen will, keine Gleichstellung

und erst Recht keine Besserstellung.

2.2. Demzufolge ist aus Gründen der Rechtsklarheit ein eindeutiger auf die

Rechtsfolge der Beiordnung gerichteten Antrag erforderlich Voraussetzung

für die Annahme eines mit dem Eintragungsantrag konkludent gestellten

Antrags auf Beiordnung ist daher, dass die Auslegung des Eintragungsantrags eindeutig einen entsprechenden Willen erkennen lässt. Dies ist hier

jedoch nicht der Fall.

2.2.1. Die in der Entscheidung Mitt. 2003, 310 f. angestellten wirtschaftlichen

Überlegungen sind kein geeignetes Auslegungskriterium. Eine entsprechende Interessenlage ist in allen Verfahrenskostenhilfe-Fällen gegeben

und damit nicht tauglich, bei der gebotenen Einzelfallbeurteilung herangezogen zu werden. Dass es nahe liegt, sich Entlastung von der durch die

Einschaltung eines Anwalts entstandenen Kosten zu verschaffen, kann das

Antragserfordernis nicht leer laufen lassen. Im Übrigen spricht der konkrete

weitere Verlauf gegen einen Willen, dass mit dem Eintragungsantrag die

Beiordnung beantragt werden sollte.

2.2.2. Der Formblattantrag bezieht sich seinem unmittelbaren Wortlaut nach zunächst auf die Eintragung eines Gebrauchsmusters. Er weicht allerdings insofern von den üblichen Anträgen ab, als er an seinem Ende einen nicht

vorgesehenen, handschriftlich hinzugefügten Zusatz „7. VKH-Antrag“ enthält. Für die Gebrauchsmusteranmeldung waren zudem keine Gebühren

gezahlt worden und auch die entsprechende Rubrik 10 „Gebührenzahlung“

war nicht vollständig ausgefüllt. Dem Eintragungsantrag war zudem das

Formblatt für die „Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse“, das für einen Verfahrenskostenhilfe-Antrag vorgeschrieben ist,

beigefügt. Trotz dieser Umstände spricht deutlich gegen die Auslegung eines mit dem Erteilungsantrag konkludent gestellten Antrags auf Verfahrenskostenhilfe der am 16. März 2005 eingereichte ausdrückliche Antrag auf

Gewährung von Verfahrenskostenhilfe. Diese ausdrückliche Verfahrenserklärung zeigt, dass mit dem Erteilungsantrag zunächst nur die Unterlagen

für einen Verfahrenskostenhilfeantrag vorgelegt werden sollten. Dies ergibt

sich weiter aus dem Wortlaut im Schriftsatz vom 16. März 2005: „Die diesbezüglichen Unterlagen wurden bereits mit Einreichung der Anmeldungsunterlagen zur Amtsakte gereicht.“

2.2.3. Lassen die Gesamtumstände danach keine Auslegung des Eintragungsantrags als kombinierten Eintragungs- und Verfahrenskostenhilfe-Antrag zu,

so sind sie erst Recht nicht geeignet für eine Auslegung als Antrag auf Beiordnung der Anwältin.

Bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen wie der vorliegenden ist darauf abzustellen, wie sie der Empfänger nach Treu und Glauben verstehen

durfte. Weder aus den konkret abgegebenen Erklärungen noch aus den bei

der Auslegung zu berücksichtigenden Umständen ergibt sich ein entsprechender Wille, auch einen Antrag auf Beiordnung stellen zu wollen. Für die

Gebrauchsmusterstelle war ein solcher Erklärungsinhalt aus dem Formblatt

und den Anlagen nicht erkennbar. Der ausdrücklich erklärte Inhalt bezog

sich nur auf die Eintragung eines Gebrauchsmusters. Dass der durch Auslegung noch ermittelbare Inhalt auch die Beantragung der Verfahrenskostenhilfe umfasste, ist nach den konkreten Umständen des Falles - wie dargelegt - nicht möglich. Dies gilt erst Recht für die Beantragung einer Beiordnung. Vor dem Hintergrund, dass ein ausdrücklicher Antrag auf Gewährung

von Verfahrenskostenhilfe rund einen Monat nach dem Eintragungsantrag

gestellt wurde, kann eine solche Auslegung insbesondere nicht mehr darauf

gestützt werden, dass eine Anwältin den Verfahrenskostenhilfe-Antrag mit

dem Eintragungsantrag eingereicht hat und dass sie in dem „Erklärungsformblatt“ fälschlich als „gesetzliche Vertreterin“ bezeichnet worden ist.

Nachdem sich der Beschwerdeführer ganz offensichtlich darüber im Klaren

war, dass allein die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe grundsätzlich einen ausdrücklichen Antrag erfordert, wäre bei einem entsprechenden Willen im Antrag vom 16. März 2005 ein irgendwie gearteter Hinweis auf den

Wunsch einer Beiordnung enthalten gewesen. Gegen die Annahme, dass

der Beschwerdeführer während des Anmeldeverfahrens eine Beiordnung

anstrebte, spricht auch der Umstand, dass er der Feststellung im Beschluss

vom 21. April 2005, wonach ein Antrag auf Beiordnung nicht gestellt worden

sei, nicht widersprochen hat.

Die Gebrauchsmusterstelle musste auch nicht aufgrund der Angaben zur

Person des Beschwerdeführers annehmen, dass er eine Beiordnung beantragen wollte. Vor allem enthielten die Unterlagen keinerlei Hinweis darauf,

dass die Beiordnung „erforderlich“ im Sinne von § 133 PatG war. Der Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist lediglich zu

entnehmen, dass der Antragsteller und seine Familie aus Osteuropa stammen. Nicht erkennbar ist aber, seit wann er in Deutschland lebt und welche

Sprachkenntnisse er hat. Die Berufsangabe „Ingenieur“ spricht zwar nicht

schon als solche dafür, dass der Anmelder ohne anwaltliche Hilfe in der Lage ist, eine Gebrauchsmusteranmeldung selbst zu erstellen. Ohne weitere

Angaben war aber erst Recht nicht ersichtlich, dass er nicht dazu in der Lage war, also anwaltliche Betreuung benötigte, zumal in der Praxis eine Vielzahl von ausländischen Anmeldern m ihre Anmeldungen ohne anwaltliche

Hilfe verfassen.

3.

Aus den zuletzt genannten Überlegungen ist die Beschwerde nicht einmal

dann begründet, wenn man eine konkludente Antragstellung unterstellt, da

der Antrag erst in der Beschwerdeinstanz vollständig war. Eine Rückwirkung ist im Rahmen von Prozesskosten- und Verfahrenskostenhilfe grundsätzlich nur auf den Zeitpunkt möglich, zu dem der vollständige Antrag vorlag (Busse PatG 6. Aufl. 2003, § 130 Rn. 44 m. w. N.).

Der Antragsteller hat erst in der Beschwerdeinstanz dazu etwas vortragen

lassen, warum er ohne anwaltliche Hilfe die Anmeldung nicht hätte abfassen können. Hier unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem der Entscheidung BPatG Mitt. 2003, 310 f. zugrunde liegenden. Unabhängig davon, dass dies nicht ausreicht (s. o. 2.1.2.) dort hatten die Antragstellerinnen dort immerhin noch im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt die entsprechenden Erklärungen abgegeben. Demgegenüber hat

der Antragsteller hier erst in der Beschwerde die Erforderlichkeit der Beiordnung dargetan und dies auch noch sehr kursorisch. Damit lag vor Ende des

Eintragungsverfahrens kein bewilligungsreifer Antrag vor, was zu Lasten

des Antragstellers geht (vgl. BLAH a. a. O. Rn. 34 zu § 121, 19 zu § 119).

gez.

Unterschriften